Consumidores, Arbitraje y Acciones Colectivas

El Tribunal Supremo de los EEUU valida la cláusula de arbitraje de AT&T en sus contratos de telefonía móvil con consumidores impidiendo acciones colectivas

Los Profesionales Opinan. 

Toma la palabra: José Antonio García Álvaro

Director de la plataforma Aryme: www.aryme.com

Colección Collages. Mi Cartelera A Mediar Blog. Tomás Prieto

José Antonio García Álvaro (Foto: LinkedIn)

La disputa es sobre 30,22 dólares y se remonta a 2002, pero se convirtió de nuevo, en un asunto sobre el derecho de un consumidor a iniciar acciones arbitrales colectivas en nombre de consumidores “en idéntica situación”, cuando el convenio arbitral lo prohíbe expresamente.

 Pocas personas arbitran o litigan en EEUU por 30 dólares.

AT&T dio con quien sí hasta el punto de obligar a AT&T a llevar el asunto al Tribunal Supremo de EEUU, que lo admitió a trámite en concepto de “certiorari” sobre la decisión de un tribunal inmediatamente inferior: el Tribunal Federal de Apelación para el Noveno Circuito de los Estados Unidos.

El término que no menciona el Tribunal Supremo es “publicidad engañosa”.

Nos explicamos.

En este caso AT&T ofreció un servicio de telefonía móvil a Concepcion que aceptó porque el terminal se lo ofrecieron “gratuitamente”: éste, y no otro, era el gancho de la promoción. Aceptada la propuesta, AT&T cobró 30,22 dólares en concepto de terminal que se correspondían con lo que en Europa conocemos como IVA y en EEUU como “Sales Tax”.

No cabe duda que la letra pequeña del contrato,

. . .recogía este aspecto contractual, igual que es probable que el comercial no informara sobre este coste con la misma vehemencia y claridad con la que indicó que el terminal era “gratis”. Sintiéndose engañado, Concepcion recurrió a los tribunales de California alegando publicidad engañosa y solicitando que su demanda se certificase como “de clase”; es decir, colectiva en nombre de “tantos y tantos ciudadanos californianos engañados”. No era una cuestión de resolver una disputa, sino de dar una lección a este “monstruo”. AT&T recurrió indicando que la disputa debía arbitrarse y, además, nunca en régimen de colectivo tal y como pactaron las partes, pero el tribunal denegó su petición.

La cláusula de arbitraje (con su exclusión de acciones colectivas),

. . .fue rechazada por todos los tribunales hasta que llegó al Tribunal Supremo. Excepto por el TS, el resto de tribunales apreció que la cláusula era abusiva por impedir el arbitraje en régimen de colectivo. El Noveno Circuito (federal) optó por permitir que la ley y jurisprudencia de California prevaleciera por no apreciar conflicto con la Ley Federal de Arbitraje.

Ahora nos hemos de olvidar de esta ridícula cantidad de dinero porque no viene ni a cuento.

Viene a cuento que, según Concepcion, todos los consumidores en California que contratan este servicio creyendo que el terminal es 100% gratis se ven teniendo que pagar el IVA atribuible al terminal, y que carece de sentido arbitrar el mismo asunto de fondo cien mil veces, en vez de una única vez en nombre del colectivo afectado. La ley y jurisprudencia de California apoya su tesis. Así las cosas, la cláusula de arbitraje de AT&T prohíbe que el consumidor inicie acciones colectivas en nombre propio y de “personas en similar situación”.

Tampoco viene a cuento que la cláusula de arbitraje de AT&T se encuentre entre las más bondadosas para cualquier consumidor, y que todos los tribunales coincidiesen a la hora de apreciar su bondad. Aunque la presunta bondad de los términos de arbitraje carezca de toda relevancia en este asunto,

Ésta dispone que:

• El consumidor pueda iniciar un proceso de negociación bilateral rellenando un formulario disponible desde la página web de AT&T;
• AT&T pueda formular al consumidor una oferta que zanje la disputa;
• En ausencia de oferta o acuerdo a los 30 días, el consumidor pueda demandar arbitraje rellenando un formulario a tal efecto descargable desde la web de AT&T;
• AT&T pague todas las costas de arbitrajes que el árbitro no considere “frívolos”;
• El arbitraje tenga lugar en el lugar de residencia (condado) del consumidor;
• Para disputas iguales o inferiores a 10.000 dólares, el consumidor pueda escoger arbitrar en persona, por correo, o por teléfono;
• Las partes puedan acudir a la jurisdicción voluntaria o a juicio ante los tribunales de menor cuantía (nunca como clase);
• El árbitro sea libre de laudar como estime oportuno sin restricciones;
• La empresa (AT&T) no pueda reclamar honorarios de representación letrada;
• El árbitro venga obligado a otorgar la cantidad mínima de 7.500 dólares al consumidor cuando laude por una cantidad superior a la oferta de la empresa, y además reembolse al consumidor el doble de los honorarios que le cobre el abogado que lo represente.

He visto muchas cláusulas a lo largo de los años, y ésta no parece particularmente abusiva. Sin embargo, insisto, no importa. California y el mismísimo Noveno Circuito la consideró abusiva única y exclusivamente porque limitaba expresamente el “derecho” del consumidor a iniciar acciones arbitrales en régimen de clase; esto es, en nombre propio y en nombre de todos los consumidores del estado de California en similar situación.

Entonces, ¿qué más puede pedir un consumidor, además de arbitraje gratuito y la posibilidad de salir con 7.500 en su bolsillo más el doble de lo que pague a un abogado?

Sencillo: “Justicia”, ya que nunca ganaría el arbitraje porque el contrato que nunca leyó indica claramente que el IVA del terminal “gratuito” lo soporta el cliente. Nada que ver con derecho, pero ¿qué echa más para atrás a un consumidor?: ¿tener que leer un contrato de una página en letra pequeña o el mismo de 30 páginas con letra más grande? ¿en dónde y cómo se sitúa la responsabilidad sobre el consumidor por lo que firma?

El asunto de fondo

Es que el Tribunal Supremo no admitió a trámite este asunto para examinar las bondades del arbitraje propuesto por AT&T, ni para examinar si existió publicidad o prácticas comerciales engañosas; lo admitió a trámite para examinar la validez contractual del aspecto de la cláusula de arbitraje que impide a un consumidor iniciar una acción colectiva en juicio o arbitraje, ya que cada estado hace de esta capa su particular sayo (en particular, California), ya que la jurisprudencia a nivel de circuito federal es errática porque está claro que esperan a que el Tribunal Supremo del país se pronuncie de una vez y por todas sobre este espinoso asunto.

Se ha conseguido lo deseado: un pronunciamiento que obliga a los estados pero, más importantemente, a TODOS los tribunales federales de distrito, un pronunciamiento que obliga a hacer cumplir la ley federal. ¿Qué ley federal y qué apartado de la ley? El de siempre:

Ley Federal de Arbitraje de los Estados Unidos de América.

Párrafo 2º del Título 9º del Código de los Estados Unidos de América.

A written provision in any maritime transaction or a contract evidencing a transaction involving commerce to settle by arbitration a controversy thereafter arising out of such contract or transaction shall be valid, irrevocable, and enforceable, save upon such grounds as exist at law or in equity for the revocation of any contract.

La palabra clave es “revocation of any contract”.

Esto es lo que trae a este país de cabeza en materia de consumo, que un contrato es un contrato tanto si se firma entre empresas como si se firma entre quien sea. Si es así de claro, ¿por qué no es así de claro? Porque esta ley se redactó en 1925 y ha llovido mucho desde entonces, y hay quienes sostienen que en 1925 el legislador no estaba pensando en el consumidor del siglo XXI, sino en la actividad mercantil de los años 20 en el país y en la forma más idónea de resolver disputas a través de un contrato de arbitraje al que la ley acuerda el mismo rango que al contrato principal.

Ni la bondad del arbitraje ni el supuesto grado de abuso importaban.

Importaba que el acuerdo de arbitraje entre AT&T y Concepcion era un contrato. Importa que los Estados no puedan hacer lo que quieran, sino lo que quiere el conjunto de estados a través de leyes federales por mucho que éstas sean “perfeccionables”, perfeccionamiento que el Tribunal Supremo no desea que se arrogue los tribunales, sino que recaiga en el Congreso en la forma de una enmienda a esta ley federal.

Mientras que algunas leyes de arbitraje permiten que los árbitros se pronuncien sobre la validez del contrato principal y cláusula de arbitraje,

. . .la ley de arbitraje de EEUU no lo permite porque contrato principal y contrato de arbitraje son contratos distintos pero de igual rango en términos contractuales. Lo que el legislador estadounidense de 1925 pretendía era que los estados no considerasen el contrato arbitral como un instrumento subsidiario subordinado al contrato principal; más bien, al contrario: se pretendía, por decirlo de otra manera, que el convenio arbitral fuese tan contrato como el contrato principal. De esta suerte, los árbitros no pueden pronunciarse sobre la validez del contrato arbitral cuando el desafío a su validez sea solo (énfasis sobre “solo”) sobre la validez del contrato arbitral. ¿Motivo? La autoridad de un árbitro malamente puede emanar de un contrato ilegal: el contrato independiente de arbitraje.

Lo que no es permisible es que los tribunales estatales o federales de distrito opinen que el arbitraje es una especie de jurisdicción ordinaria descafeinada desprovista de garantismos procesales, y ello porque semejante visión del arbitraje es contraria al concepto y espíritu del arbitraje como alternativa procesal a la jurisdiccional ordinaria. Como indica el Tribunal Supremo “requerir la disponibilidad de acciones colectivas en arbitraje interfiere con los atributos fundamentales del arbitraje creando, como consecuencia, un esquema inconsistente con la Ley de Arbitraje”.

Así, la opinión de la mayoría es clara:

No se puede tolerar ninguna interpretación judicial federal o estatal que se desvíe de la intención de los autores de la ley de arbitraje y que no era otra sino permitir que las partes puedan resolver sus controversias de forma más sencilla. Para más abundamiento, la mayoría opina que los días en los que los contratos de consumo eran de adhesión absoluta son hoy historia, indicando que hoy el consumidor dispone de alternativas en el mercado otrora impensables, indicando que el consumidor no está tan desprotegido como pudiera parecer, indicando que el consumidor ha de asumir su parte de responsabilidad cuando celebra contratos de esta naturaleza.

Colección Collages: Tomás Prieto

Centrémonos: California,

. . . estima que la cláusula/contrato de arbitraje es abusivo y nulo porque impide a acción judicial o arbitral colectiva; sólo por este motivo.

En opinión de la mayoría en el Tribunal Supremo, la certificación de acciones colectivas en arbitraje es incompatible con el arbitraje porque el proceso arbitral no es el adecuado a los rigores de un procedimiento de esta naturaleza. Según la opinión de la mayoría, permitir el arbitraje en régimen de colectividad es contrario al arbitraje a varios niveles.

Primero

Se ha de sacrificar el principio de bilateralidad sacrificando, por lo tanto, una de las principales ventajas del arbitraje: la informalidad procesal. ¿Cómo? Porque obligaría al árbitro a actuar como juez teniendo que determinar si los demandantes son realmente representativos del colectivo en cuyo nombre desean actuar, y porque le obligaría a establecer normas de prácticas de prueba válidas y aplicables a la clase en su conjunto y parte demandada, una metodología de práctica de pruebas incompatible con la simplicidad que el arbitraje ofrece como alternativa.

Segundo

El sacrificio de la informalidad procesal de un arbitraje en régimen de clase haría que los miembros ausentes del colectivo no viniesen obligados a cumplir los términos del eventual laudo que se dicte, ya que para que un laudo sea válido para el conjunto del colectivo, los representantes del colectivo son responsables de la adecuada defensa de los intereses del colectivo ausente, han de esforzarse por localizarlos y notificarles sobre la naturaleza del procedimiento en curso para que puedan exponer sus argumentos en arbitraje, y han de ofrecer una oportunidad al colectivo para rechazar ser parte del colectivo demandante a favor de su derecho al bilateralismo que caracteriza al arbitraje privado.

Tercero,

El paso del bilateralismo a una acción certificada en régimen colectivo incrementa el riesgo que asume el demandado. Así, mientras el coste de un error arbitral inapelable es aceptable por la pequeña cuantía demanda, los errores arbitrales sobre cientos de miles de pequeñas reclamaciones tomadas en su conjunto en un único acto arbitral pasan a ser inaceptables. Ante semejante escenario, la parte demandada (la empresa) se vería casi en la obligación de negociar con tal de no afrontar un laudo inapelable por mucho que las pretensiones del colectivo sean frívolas y encaminadas más a dar un escarmiento a la empresa que a resolver una disputa. De esta suerte, la parte demandada pasa a ser la parte débil, no contractualmente, sino procesalmente por ser parte en la complejidad sin ninguna de sus ventajas.

¿Se imagina el lector lo que opinaría una franquicia de tintorería si un cliente pudiese demandarla en arbitraje en nombre propio (30 euros) y en nombre de todos los españoles que hayan usado su servicio (3.000.000 de euros) y todo porque la franquicia publicite “su prenda como el primer día”?

La mayoría en el Tribunal Supremo.

Indica que no se puede llamar arbitraje a lo que no es arbitraje cuando no aporta ninguna de las ventajas del arbitraje tal y como las concibió el legislador federal, y que ningún estado puede relegislar las intenciones y espíritu de las leyes federales ni desafiar dicho espíritu o intención jurisprudencialmente. Dicho de otra manera (mis palabras) en un estado federal cabe la diversidad de opinión, pero no cuando atenta contra la unidad de propósito hasta el punto de desvirtuarla.

Así y “porque la decisión del Tribunal Federal de Apelación para el Noveno Circuito constituye un obstáculo para llevar a cabo y ejecutar los propósitos y objetivos del Congreso, anulamos su decisión, y devolvemos el asunto a su jurisdicción para nueva audiencia consistente con nuestra opinión”.

El parecer discrepante del bloque de magistrados nombrados por presidentes demócratas comienza en la página 29 de la sentencia.

Según este bloque, la ley y jurisprudencia de California que establece que en ciertas circunstancias no cabe impedir las acciones judiciales o extrajudiciales en régimen de colectivo no es contraria al espíritu de la ley federal de arbitraje.

Su punto de vista se sustenta en una decisión del Tribunal Supremo de California: Discover Bank v. Superior Ct., 36 Cal. 4th 148, 160, 162, 113 P. 3d 1100, 1108, 1110 (2005). La filosofía aplicada es simple: una cláusula de arbitraje en un contrato de adhesión es abusiva (y por lo tanto nula de pleno derecho), cuando se presuma que la parte con mayor poder de negociación la propone como esquema extrajudicial diseñado para robar deliberadamente a un gran número de consumidores de pequeñas cantidades de dinero en la forma de impedir o dificultar su acceso a la justicia.

Por lo tanto, en opinión de este bloque,

. . .si un contrato cualquiera puede ser objeto de anulación según lo previsto por las leyes en materia de revocación de contratos, y el contrato de arbitraje tiene el mismo rango que cualquier otro contrato, también debiera poderse revocar un contrato de arbitraje como se puede revocar cualquier otro sin que ello constituya un impedimento a los propósitos e intenciones del Congreso. La lógica parece aplastante, pero hay un cabo suelto en opinión del bloque mayoritario: la ley de arbitraje se promulgó para fomentar el uso de este método extrajudicial cuando las partes lo pactan libremente, y a la vez evitar que los estados boicoteen su naturaleza contractual vinculante a favor de tesis caseras por bienintencionadas que sean.

El resultado fue 5-4.

Cinco magistrados a favor de impedir que cada estado interprete la ley federal de arbitraje a su particular manera en lo tocante a lo que es un contrato de arbitraje; cuatro en contra. ¿Se atreve el lector a adivinar de qué partido era el presidente que nombró a los magistrados según sus votos sobre este asunto?

Mayoría:

Scalia (Reagan), Kennedy (Reagan), Thomas (Bush, GHW), Roberts (Bush GW), Alito (Bush, GW).

Minoría:

Breyer (Clinton), Ginsburg (Clinton), Sotomayor (Obama), Kagan (Obama).

Esta no es la decisión de cualquier tribunal, sino la opinión del más alto tribunal de los EEUU.

Pareciera como si el arbitraje se hubiese convertido en una cuestión de federal v. estatal, en una especie de pulso entre la soberanía del estado y la soberanía interestatal federal y realmente es así.

A California no le agrada que las cláusulas de arbitraje en materia de consumo excluyan expresamente la acción colectiva porque consideran que es un mecanismo fundamental para la mejor defensa de los intereses de los consumidores como colectivo, un derecho que no puede ser objeto de exclusión expresa.

A la mayoría en el Tribual Supremo no le agrada que los estados equivoquen política con libertad contractual individual y, además, no ven sino desventajas en las acciones colectivas en arbitraje porque desvirtúan el arbitraje como alternativa procesal más simple y económica desvirtuando, por lo tanto, la intención y propósito del Congreso.

Nada de lo expuesto,

. . . impide que un contrato de arbitraje pueda ser declarado nulo por tribunales estatales según derecho contractual, al igual que pueden declarar la nulidad de cualquier otro tipo de contrato. Esta decisión solo indica que los estados no pueden añadir motivos de nulidad contractual extraordinarios solo porque el contrato sea de arbitraje, un mecanismo extrajudicial voluntario que pretende lo que pretende no hasta que los estados decidan lo contrario, sino hasta que el Congreso acuerde lo contrario en la forma de enmienda a ley de arbitraje.

Desde entonces,

. . .ningún estado puede anular contratos arbitrales sólo porque impidan la acción colectiva. Cabría concluir que esta decisión ha terminado, zanjado, el desafío estatal sobre este asunto probablemente no, pero no dejará de ser interesante leer algún argumento novedoso si encuentra camino hacia el Tribunal Supremo de este país. Solo que este tribunal lo admitiese a trámite sería motivo en sí mismo de lectura y reflexión.

SUPREME COURT OF THE UNITED STATES

AT&T Mobility v. Concepcion et ux.

Certiorari to the United States Court of Appeals for the Ninth Circuit

No. 09–893. Argued November 9, 2010—Decided April 27, 2011

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