Derecho Comparado: Arbitraje Financiero y Protección de los Consumidores

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El Arbitaje de Consumo Financiero y la Protección de los Derechos Colectivos en Estados Unidos y España.

 

Introducción

arbitraje de consumo

Dra. María Herrera Mellado

Tras la crisis financiera global en Estados Unidos y España se llevaron a cabo reformas significativas en el marco de la supervisión bancaria y de la protección del consumidor financiero. Estas reformas fueron necesarias ya que durante los años anteriores a la crisis los principales bancos y las entidades de crédito habían cometido abusos que acabaron por afectar al sistema financiero en su conjunto.

Este 2017 ha sido y seguirá siendo un año de grandes cambios a nivel mundial.

Destaca negativamente la puesta en escena del nuevo presidente de Estados Unidos, cuyas políticas financieras suponen una vuelta al liberalismo desmesurado de la época anterior a la crisis financiera global. Sin ir más lejos, en febrero de 2017, D. Trump firmó una orden ejecutiva denominada Presidential Executive Order on Core Principles for Regulating the United States Financial System a través de la cual impulsó la desregulación de los mercados de crédito y de valores, facilitando un posible nuevo abuso de los bancos y de las entidades de crédito.

El Senado de los EE.UU.

Por otra parte, hace escasamente cinco días, el 25 de octubre de 2017, el Senado de los Estados Unidos aprobó eliminar una regla que permitía a los consumidores financieros presentar demandas colectivas contra los bancos y las entidades de crédito en lugar de verse obligados en muchos casos a un arbitraje privado sin la debida protección de los intereses colectivos. Se espera que el presidente Trump firme la ley de derogación en breve, lo que supone una nueva victoria para la industria financiera que llevó a los mercados internacionales al borde del abismo.

En este artículo analizaremos el marco normativo comparado de la protección de los derechos del consumidor financiero en España y EE.UU. A través de este análisis comparado queremos además ofrecer al lector un panorama actual y una revisión de los efectos de las cláusulas arbitrales en los contratos bancarios en Estados Unidos y España.

La Protección del Consumidor Financiero en EE.UU. y España

Concepto de Consumidor

El concepto de consumidor financiero en el derecho estadounidense es un término relativamente nuevo que fue recogido por primera vez en el Reglamento Z (12 C.R.F. §1026.2(a)(11)). Dicho reglamento define al consumidor como un “tarjetahabiente o una persona natural a quien le es ofrecido o aprobado un crédito de consumo”. Como se puede apreciar esta definición es muy concreta y delimitada a personas naturales que tienen contratado un producto financiero.

Esta definición de consumidor se encuentra acorde con aquella establecida de manera general por la Unión Europea mediante Directiva 2011//83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en cuanto a la delimitación de la noción de consumidor únicamente a personas naturales.

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Clausura del I Foro de Inversión M&N en la Cámara de Comercio de Granada

En nuestro ordenamiento

Por su parte, el concepto de consumidor en el ordenamiento jurídico español es más amplio y abarca tanto a la persona natural como a las personas jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Cabe resaltar que el concepto viene establecido en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (“LGDCU”). Véase la misma definición en el artículo 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (“LCPCH”).

Tras la crisis financiera global,

. . .el cambio más significativo que se produjo en EE.UU. Fue la creación en 2012, a través del Título X de la Ley Dodd-Frank, de una Agencia de Protección Financiera del Consumidor independiente del sistema de la Reserva Federal denominada Oficina de Protección del Consumidor Financiero (Consumer Financial Protection Bureau o CFPB por sus siglas en inglés), cuya misión es la regulación de la oferta de productos y servicios financieros a consumidores finales de acuerdo a las normas federales de protección del consumidor.

Entre sus principales funciones,

. . .la CFPB lleva a cabo:

  • (i) la investigación y monitoreo de las quejas y reclamaciones interpuestas por parte de los consumidores financieros;
  • (ii) la publicación de información relevante respecto al funcionamiento de los mercados para la protección del consumidor; 
  • (iii) la supervisión de las entidades sometidas a las leyes federales financieras; y,
  • (iv) la emisión de reglas, órdenes y una guía para la aplicación de la ley del consumidor financiero.[1]

El Mediador Financiero

Además, esta misma ley estableció la Oficina del Ombudsman o “Mediador Financiero”, un órgano completamente independiente, aunque implantado dentro de la Oficina del Subdirector de la CFPB. El Mediador Financiero pretende ser una figura imparcial creada para velar por la existencia de un proceso justo entre los consumidores, las empresas financieras y la CFPB. De esta manera, se pretende crear un eficiente sistema de resolución de conflictos entre los bancos y las entidades de crédito de un lado, y los consumidores financieros de otro.

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El Informe de la CFPB sobre Arbitraje de Consumo Financiero

En relación con el arbitraje,

. . .la Ley Dodd-Frank le encargó a la CFPB el estudio del uso de acuerdos arbitrales para solución de controversias en conexión con la oferta de productos y servicios financieros, el cual debía ser presentado al Congreso de los Estados Unidos en cumplimiento de sus funciones. Esta oficina presentó al Congreso en marzo de 2015 un informe denominado “Estudio de Arbitraje—Informe al Congreso, de acuerdo a lo establecido en la Sección 1028(a) de la Ley Dodd-Frank”, al cual de ahora en adelante denominaremos “Informe”.

El Informe

Indica que millones de consumidores estadounidenses usan productos y servicios financieros que están sujetos a cláusulas obligatorias de arbitraje, incluyendo tarjetas de crédito (53%) y cuentas corrientes (58%). Sin embargo, lo más interesante es que entre el 85-100% de las cláusulas de arbitraje analizadas establecen que no es posible utilizar o resolver sus disputas a través de la presentación de demandas colectivas ante los tribunales de justicia norteamericanos. Además, la mayoría de estas cláusulas arbitrales establecen que las reclamaciones menores pueden ser resueltas por los tribunales ordinarios pero que los consumidores no tendrían tampoco derecho a un juicio con jurado.

A consecuencia de ello,

. . .en mayo de 2016, la CFPB propuso una nueva norma con el fin de prohibir las cláusulas de arbitraje obligatorias que nieguen a los grupos de consumidores su “día en los tribunales” ya que los consumidores desean mantener su derecho a presentar demandas colectivas para la resolución de conflictos de consumo y no ser forzados a renunciar a sus derechos por aceptar el arbitraje.

Ya en el mes de julio de 2017,

. . . la CFPB publicó la norma que prohíbe directamente a los bancos, las instituciones emisoras de tarjetas de crédito y otras entidades financieras el uso de cláusulas de arbitraje que impidan a los consumidores financieros demandar colectivamente a dichas entidades. Sin embargo, se establece que esta normativa no sería de obligado cumplimiento sino a partir de los 60 días desde su publicación en el Registro Federal y solo aplicará a los contratos que se formalicen 180 días después de esos 60 días, por lo que tendríamos que esperar hasta marzo de 2018 para ver sus efectos.

Inconstitucionalidad de la norma

A pesar de los esfuerzos por regular una situación de indefensión de los consumidores financieros, los grupos de interés y el propio Congreso y Senado norteamericano han recurrido la norma puesto que entienden que la misma es inconstitucional y que no ayudará realmente a los consumidores a defender sus intereses mientras que sí obliga a las entidades bancarias y a las instituciones de crédito a modificar los contratos de consumo de carácter privado en contra su voluntad.

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Estudio Comparado del Arbitraje de Consumo

El arbitraje en España

Se encuentra regulado en el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (en adelante, “RDSAC”). Esta norma regula la organización del sistema arbitral de consumo, así como el procedimiento (RDSAC art. 1). Adicionalmente, el arbitraje de consumo se rige, en lo no previsto en esta norma, por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en adelante, “LA”) (RDSAC, art. 3.1).

De acuerdo al RDSAC, el arbitraje de consumo tiene un carácter institucional y existe para resolución extrajudicial de los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relación a los derechos legales o contractualmente reconocidos, además tiene carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes (RDSAC, art. 1.2).

El sistema español de arbitraje es muy parecido al sistema estadounidense.

Sin embargo, hay dos diferencias sustanciales que es preciso resaltar. La primera diferencia consiste en los costos del mismo. En España, el procedimiento arbitral es gratuito para ambas partes (RDSAC art. 41.1) inclusive cuando se proponga o decida de oficio la presentación y análisis de evidencia complementaria—dado que la misma se considera como imprescindible para el buen fin del procedimiento.

Por su parte, el arbitraje estadounidense tiene costos.

. . .Si bien los procesos arbitrales suelen ser menos costosos que los procesos judiciales, las partes incurren en ciertos costos, generalmente de árbitros, centros de resolución, y cuando corresponda, presentación de evidencia. Por ejemplo, la American Arbitration Association presenta un modelo tarifario en el cual señala que el consumidor debe pagar una comisión no reembolsable de $200 a fin de someter su caso a arbitraje[2]. Por otro lado, el pago a los árbitros varía entre $750 por caso (por arbitrajes sin audiencia) a $1,500 por día (arbitrajes con audiencia). Y por último, hay costos asociados al alquiler de salas de audiencia y otros.

La otra diferencia importante es la posibilidad de someter a arbitraje las demandas colectivas de consumidores. La legislación española tiene en este sentido una posición diametralmente opuesta a la práctica estadounidense. La Sección 2 del Capítulo 5 del RDSAC establece inclusive el arbitraje de consumo colectivo. En particular, el artículo 56 del RDSAC señala:

“Artículo 56 Arbitraje de consumo colectivo

El arbitraje de consumo colectivo tiene por objeto resolver en un único procedimiento arbitral de consumo los conflictos que, en base al mismo presupuesto fáctico, hayan podido lesionar los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, afectando a un número determinado o determinable de éstos.”

Además, es importante resaltar que la LGDCU,

. . .establece como un derecho básico de los consumidores y protección del cliente financiero, la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, así como la protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.[3]

De esta manera, y a diferencia de la realidad estadounidense, la legislación española establece explícitamente la posibilidad de reivindicar y exigir un eventual resarcimiento de daños a través del arbitraje de consumo colectivo, y en la práctica, no se producen los casos en los que por contrato los bancos o las entidades de créditos limiten a los consumidores para que no puedan presentar demandas colectivas.

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III Simposio Científico Internacional de la Univ. Pinar del Rio “Hermanos Saíz Montes de Oca”, en Cuba – “El Arbitraje Financiero en el Derecho Comparado y las Claúsulas Abusivas en los Contratos Bancarios”. Youtube

Conclusiones

En España

  • La normativa de arbitraje de consumo en España es más inclusiva y protege de manera más efectiva a los consumidores de productos y servicios financieros respecto a la de Estados Unidos.
  • Los sistemas arbitrales español y estadounidense son similares en sus aspectos básicos, pero la ley española ha consagrado dos principios fundamentales—el principio de gratuidad y el principio de acceso a la justicia, que refuerzan la efectiva protección del consumidor financiero, demostrando que España tiene políticas de estado más favorables.
  • Las cláusulas arbitrales promueven la resolución rápida y eficiente de conflictos comerciales, lo cual a su vez promueve la seguridad jurídica y el crecimiento del mercado. Sin embargo, cuando las entidades financieras utilizan dichas cláusulas para desconocer o eliminar los derechos de los consumidores, el arbitraje de consumo pierde cualquier virtud y se generan desigualdades que deben evitarse.

En los EEUU

  • Aun cuando algunos procesos de demandas colectivas interpuestos ante los tribunales son onerosos e inefectivos para la distribución de beneficios entre un grupo de consumidores, la restricción del derecho a iniciar procesos colectivos genera una inequidad inexcusable en la protección de los intereses de los consumidores financieros.
  • En la práctica, en Estados Unidos las cláusulas de arbitraje en los contratos de consumo están siendo utilizadas para controlar la presentación de demandas colectivas, limitando así los derechos de los consumidores financieros; mientras que en España no existen tales cláusulas arbitrales.
  • En suma, el sistema de arbitraje tiene muchos beneficios, pero no se le debería restringir el derecho a los consumidores a iniciar procesos colectivos para la protección de sus derechos.
  • Por último, se recomienda que los distintos países revisen no solo la normativa de protección del consumidor financiero sino el uso y la práctica de las cláusulas arbitrales, de manera que se protejan efectivamente los intereses de los consumidores.

 

María Herrera Mellado, Dra. en Derecho Civil y Mercantil

 

[1] Carpenter, D. (2012). The Consumer Financial Protection Bureau (CFPB): A Legal Analysis. Congressional Research Service.
[2] Véase la respectiva tabla de costes en la página web de la American Arbitration Association, disponible en https://www.adr.org/sites/default/files/Consumer%20Fee%20Schedule_0.pdfm
[3] LGDCU, artículo 8, literales b) y f).

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María Herrera Mellado
Doctora en Derecho Civil y Mercantil por la Universidad de Granada (España) Juris Doctor por la Universidad de Arizona (Estados Unidos) CEO and Founder M&N Financial Planning and Investment Services + 1 (305) 680-2444 mhm@mnfinancialgroup.com
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Un comentario sobre “Derecho Comparado: Arbitraje Financiero y Protección de los Consumidores

  1. Muy interesante el artículo María.

    Al leerlo me viene a la cabeza una idea, te comento. ¿Crees que la mediación u otra ADR, podría ser válida para reclamar cantidades en mora, o impagos?, En España existe el procedimiento monitorio de reclamación de cantidad en la vía judicial, pero no es una herramienta válida para pequeñas cantidades. Por otro lado se prevee la reclamación de hasta 600 euros en la mediación electrónica, algo que hasta el momento no hace nadie. No se le está dando un uso práctico a la mediación por medios electrónicos. ¿A tí qué te parece?

    Gracias por el artículo ¡¡

Esperamos sus comentarios, gracias