¿La Mediación es realmente confidencial?

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La Mediación es confidencial. ¿Es realmente confidencial?

la voz de los profesionales

José A. García Álvaro

 

Los Profesionales Opinan. 

Toma la palabra: José Antonio García Álvaro

Director de la plataforma AryMe

En todos los países del mundo,

. . . encontramos un concepto interesante que se resume en estos términos generales: “en interés de la Justicia”. En interés de la Justicia nada, absolutamente nada, está en principio fuera de la tutela del Poder Judicial.

La mediación no es excepción porque no es una jurisdicción especial que pueda escapar a la tutela judicial efectiva por mucho que mediador y partes crean lo contrario en documento o entendimiento privado.

Así las cosas,

. . . un Poder Judicial sofisticado tampoco es un metomentodo, permitiendo –porque la ley le obliga—que los ciudadanos resuelvan sus conflictos “a su manera” mediante el arbitraje o la mediación, pero dentro de un orden constitucional en el que el Poder Judicial es uno de sus tres pilares independientes que nadie sin excepción puede ignorar porque resulta que es el Poder garante de nuestra obligación de cumplir y derecho a exigir.

El asunto que nos ocupa nos llega del Reino Unido.

De un lado, la empresa Farm Assist Limited (FAL); del otro, el Ministerio de Medioambiente, Alimentación y Agricultura del Reino Unido (DEFRA). Los particulares no son particularmente relevantes a efectos de esta discusión. El caso es que ambas partes se sometieron a una mediación y que seis años después, en pleno concurso de acreedores, FAL llevó a DEFRA ante los tribunales de Londres porque en su opinión el acuerdo mediado fue resultado directo de la presión y coacción a la que se vio sometido por parte de DEFRA.

es la mediación confidencial?

Colección Collages. Cartelera A Mediar Blog. “Los Profesionales Opinan”

DEFRA y FAL,

. . .acordaron llamar al mediador a testificar ante el tribunal sobre el contenido de las sesiones conjuntas y privadas porque ambas partes estaban interesadas en aclarar el asunto, si bien por motivos distintos. El mediador se negó indicando que habían pasado seis años y su testimonio no sería muy fiable porque nunca guardó documentos o notas sobre la mediación. Adicionalmente, el mediador llamó la atención a las partes sobre el protocolo de confidencialidad que ambos acordaron, firmaron, y que expresamente contemplaba no llamar al mediador a testificar sobre la mediación en juicio ordinario.

Ante la negativa del mediador a testificar, el tribunal le obligó a testificar por los motivos que explicamos a continuación. Es notable que el tribunal se pregunte a sí mismo “si el derecho a la confidencialidad es absoluto en mediación (p.6).”

Confidencialidad

Si bien la mediación es confidencial cuando las partes así lo acuerdan siendo necesario el acuerdo de todas las partes para dejar sin efecto el acuerdo de confidencialidad, el Tribunal puede dejar sin efecto dicho acuerdo de confidencialidad cuando en su opinión y sola discreción el testimonio del mediador sea necesario “en interés de la Justicia”.

Secreto

Lo hay de varias clases en opinión del tribunal, si bien éste reconoce que “puede existir la comunicación privilegiada en mediación”. El tribunal no aprecia pérdida alguna de secreto entre las partes y sus abogados, y no ve cómo o de qué manera el concepto de secreto abogado/cliente es extensible al mediador al que ambas partes llaman a testificar como testigo, no como mediador. Es más, el tribunal entiende que el concepto de secreto/confidencial no es extensible nunca al mediador, sino a las partes y a sus representantes en todo caso.

Paso del tiempo

El tribunal es de la opinión que, si bien la memoria del testigo sobre lo acontecido en la mediación puede no ser del todo fiable tras haber transcurrido seis años, no descarta la capacidad de los abogados de parte para refrescar la memoria del testigo con notas que hubiesen tomado durante el transcurso de la mediación, o documentación que a su juicio sirva para ayudar al testigo a recordar lo que pasó en sesiones conjuntas y caucuses privados.

Por lo tanto, y como sumario,

. . .la confidencialidad en mediación es un derecho renunciable de las partes en mediación y es una obligación del mediador, pero no es un derecho del mediador. Adicionalmente, y en interés de la Justicia, la confidencialidad en mediación no es un derecho ni de las partes, ni del mediador.

¿Alarmante? Sí y no.

No, porque las circunstancias del caso son extraordinarias, haciendo falta mucho más que mencionar que son extraordinarias para que un tribunal las considere extraordinarias (en interés de la Justicia), hasta el punto de obligar a un mediador a testificar en calidad de testigo en juicio ordinario.

De otro lado, sí es alarmante porque el mediador se siente “vendido”; cree que el acuerdo de confidencialidad es “claro y meridiano” cuando puede no serlo aunque lo parezca –insisto—en circunstancias extraordinarias a juicio de un juez, que no a juicio de las partes a quienes corresponde convencer al juez de lo “extraordinario” de los motivos que les llevan –conjuntamente, ni más ni menos—a solicitar que un mediador testifique.

En este caso, la mediadora luchó judicialmente una batalla que no la correspondía luchar.

La mediadora luchaba por la confidencialidad como concepto, como uno de los pilares que sostienen y hacen de la mediación un método extrajudicial sumamente atractivo. Este debate es necesario y se está produciendo y no debe causar alarma, sino curiosidad intelectual, que es lo que está sucediendo.

La decisión es de 2009.

Hay, como consecuencia, ríos de tinta sobre este asunto concreto cubriendo todo ángulo imaginable. Escriban [2009] EWHC 1102 (TCC) en su buscador y prepárense un bidón de café para empezar a leer lo escrito sobre el asunto porque es tan extenso como fascinante. El caso es que los ataques a la confidencialidad en mediación se vienen produciendo recientemente, pocos, pero está sucediendo.

Farm Assist Limited (in liquidation) Claimant – and – The Secretary of State for the  Environment, Food and Rural Affairs

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José Antonio García Álvaro
Director y Editor de la Plataforma Arbitraje y Mediación (ARyMe)
José Antonio García Álvaro

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