Análisis de los Principios de la Mediación

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Los principios de la mediación

los principios

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Debido a las diferentes teorías y conceptos sobre la mediación, es necesario construir una serie de presupuestos que sirvan como base para su aplicación. Marinés Suares, en alusión aBateson, nos recuerda que esos presupuestos en los que se basa la mediación son los principios y afectan a la cultura en la que esta tiene lugar, pero, al mismo tiempo, la cultura, en un proceso recursivo, los afecta a ellos.

Los principios son ideas fundamentales que no debemos perder de vista como mediadores, aunque no estén incluidos en una norma, porque son universales y sirven de referente. Naturalmente, y en eso estoy de acuerdo con Suares, los principios no son estáticos ni eternos sino que están sujetos a evolución.

Todos los autores admiten los principios como válidos y los incluyen en la definición que hacen de la mediación, aunque en ocasiones difieren en el nombre.

Como es lógico en todas las normas de nuestro ordenamiento jurídico se han hecho eco de su importancia y una y otra vez son recogidos en la legislación autonómica y nacional.

Principios

Voluntariedad

La esencia de la mediación, frente al proceso judicial, es la voluntariedad tanto para las partes en conflictos como para el mediador. Como define el doctor Fermín Romero Navarro: la voluntariedad impregna de protagonismo a las partes, las convierte en autoras de las acciones que desarrollan, de los discursos y narrativas que construyen y las responsabiliza de las consecuencias que ocurren en el proceso y de los acuerdos a los que llegan o dejan de llegar.

No puede iniciarse la mediación si no intervienen libremente, sin coacción. Esa voluntad de las partes debe estar siempre presente, desde la fase de pre-mediación hasta la firma del acuerdo. Si en algún momento se decide no continuar, el proceso de mediación ha de darse por finalizado.

¿Qué ocurre cuando inician un proceso judicial y el juez o magistrado estima oportuno paralizar el juicio y derivar el asunto a mediación a pesar de la disconformidad de una de las partes?

Si la mediación es voluntaria: ¿cómo puede el juez o magistrado obligarles? El juez puede, como autoridad, ordenar la paralización del proceso y enviarles a mediación. Las partes, en cambio, gracias al principio de voluntariedad pueden acudir al primer encuentro informativo y oponerse a seguir el proceso, volviendo nuevamente a la vía judicial.

¿Y el mediador? ¿También le afecta este principio?

El mediador puede en cualquier momento suspender temporalmente o concluir el proceso de mediación si así lo considera, siempre que existan motivos fundados. No obstante, tal y como apunta Marinés Suares, existen ciertos casos en los que, debido a la confidencialidad, el mediador no debe explicar el motivo de su decisión de finalizar. Y en el caso de detectar indicios de maltrato, agresiones u otros delitos, es obligatorio ponerlo en conocimiento de la autoridad.

El simple hecho de permitir libremente formar parte del proceso de mediación supone un primer paso porque se reconocen como partes en el conflicto y tienen voluntad de resolverlo conjuntamente. La voluntariedad permite recuperar el protagonismo y potenciar sus capacidades para tomar decisiones.

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Introducción a la diversidad de las ADRS (Resolución Alternativa de Conflictos) #Mediacion

Publicada por Tomás Prieto en viernes, 1 de junio de 2018

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Igualdad

Otro principio fundamental es la Igualdad entre las partes en conflicto. La esencia misma de la mediación familiar, como bien afirman la Doctora García Villaluenga y el Doctor Bolaños Cartujo, “es que las partes se encuentren en posiciones de equilibrio para poder negociar y llegar a acuerdos sobre los temas disponibles que sean de su interés”. La mediación no tiene lugar si existe un desequilibrio que lleve a la parte más fuerte a dirigir la toma de decisiones unilateralmente.

En este sentido, cuando el mediador detecta que una de las partes ejerce presión sobre la otra, sobre todo en los casos de violencia de género, alcoholismo, drogas, etc., debe abstenerse de continuar con la mediación y derivar el conflicto a instituciones públicas que garanticen, en primera instancia, la integridad física y emocional de la pareja.

Cuando no se dan casos extremos como los referidos anteriormente,

. . . el mediador debe ayudar a las partes para que interactúen en igualdad de condiciones, con los mismos derechos y las mismas obligaciones. Y la igualdad se extiende, no solo al proceso en sí, al derecho de ser oído, a expresar las opiniones y decidir libremente; también incluye el equilibrio de los acuerdos al que lleguen las partes. En las decisiones tomadas conjuntamente deben estar contemplados esos derechos y deberes que garantizan la inexistencia de vencedores y vencidos.

Neutralidad

Una de las diferencias de la Mediación con el resto de ADR es precisamente la neutralidad. El conciliador puede ayudar a las partes aportando puntos de vista, aconsejando o informando sobre ciertos temas; y los jueces y árbitros deciden mediante sentencia y laudo arbitral la solución del conflicto. En todos los casos el tercero (conciliador, juez y árbitro) no forman parte del conflicto, pero intervienen en él aportando soluciones o dándolas.

Sin embargo, hay un pequeño matiz que hacer: el juez sí llega a formar parte del conflicto desde el mismo momento en que resuelve, mediante sentencia, a favor de una de las partes y la perdedora interpone un recurso ante una instancia judicial superior. En este caso, un tribunal superior tiene que intervenir en un conflicto entre la parte perdedora que considera injusta la sentencia contra el juez que la dictó.

El mediador,

. . .en cambio, ni forma parte del conflicto ni interviene en el. Solo se limita a conducir a las partes a comunicarse, buscar alternativas y llegar a un acuerdo. Vela por que el proceso de mediación se realice según los principios que lo rigen. No opina, aconseja ni asesora y tampoco decide. Se mantiene al margen y solo interviene para crear un ambiente positivo, relajado y de mutuo respeto; para ayudar a romper el muro de la incomunicación y la desconfianza; y para llevarles por unas etapas (exploración del problema, redefinición del mismo, búsqueda de soluciones, etc.) que ayuden a consensuar un acuerdo.

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#amediar

Publicada por Tomás Prieto en Miércoles, 23 de mayo de 2018

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Imparcialidad

Viene ligado al anterior por tratarse de un principio que garantiza la libertad de decisión. En ocasiones es difícil mantenerse al margen cuando nos identificamos con una de las partes, cuando la comprendemos y aceptamos su postura. Es fácil, aunque se trate de un mediador con gran experiencia, que en las sesiones individuales exista predisposición a creer más válido el relato de la persona que mejor comprendemos. Esto condiciona en el momento de las sesiones conjuntas, cuando las partes redefinen el problema o están buscando una solución, e inconscientemente nuestros gestos, preguntas, silencios, etc… influyen a favor o en contra. Por este motivo, tiene razón Marinés Suares cuando dice que el mediador debe dejar a un lado “sus valores, sus sentimientos y su necesidad de protagonismo”. El mediador no puede ser un imán que atraiga o repele para dar mayor fuerza a la posición de una parte.

El concepto de imparcialidad frente a los procesos heterocompositivos

. . . .es mucho más profundo que el que pueda tener un juez o árbitro. La misión de estos no es que las partes se pongan de acuerdo y lleguen a un consenso sin perdedores. El que acude a un proceso judicial sabe que no hay equilibrio entre las partes porque cada uno luchará por conseguir lo máximo.

Los abogados no se sientan frente a frente para llegar a un acuerdo consensuado. No dialogan, discuten, se trata de vencer al otro, de dejarle sin herramientas ni recursos con que luchar. El juez o árbitro nunca redactarán una sentencia o laudo arbitral en el que todos ganen.

En cambio el mediador, ha de velar por que las partes en conflicto actúen equilibradamente en igualdad de condiciones, no exista enfrentamientos, haya diálogo, cooperación y buena fe. El mediador debe tratar de que la solución sea beneficiosa para todos y no haya perdedores.

La Multiparcialidad de Antonio Tula

Debo confesar que en veinte años de práctica de la mediación jamás pude ser “neutral” ya que mi involucramiento sistémico con las partes y el desafío del rol genera una energía comunicacional compartida y retroalimentante que ayuda a la detección de los intereses, superando los supuestos limitantes del cliente en la búsqueda de nuevas opciones.

Esto trae de la mano la “objetividad” del mediador, con la que tampoco comulgo ya que trabajamos desde la intersubjetividad y la “realidad percibida”. Desde allí la incerteza es un “statu quo” en el operar del mediador.

Sí me interesa el concepto de “equidistancia” con las partes y el de “multiparcialidad” que intentaré desarrollar.

Para saber más pueden leer el artículo completo aquí…

campaña de sensibilización y plan de parentalidad

Aprende a Separarte. Ayuntamiento de Algeciras

Confidencialidad

Es uno de los principios básicos de la mediación ya que se trata de garantizar el respeto a la vida privada de las personas. Durante la fase de inicio, sobretodo en la exploración del problema y redefinición del mismo, el mediador puede tener reuniones individuales o privadas (también llamadas caucus, según Marinés Suares) donde una de las partes pone toda su confianza aportando datos relevantes que de otro modo no se atrevería a decir. Esta seguridad, al igual que en las reuniones conjuntas, es lo que permite una mayor comunicación y acercamiento de posiciones y una garantía de éxito.

La magnitud de la confidencialidad es tal que debe ser firmada, por todas las partes implicadas, al principio del proceso junto con el contrato de mediación. Incluso en el caso de comediación, asistencia de letrados o psicólogos, estos también tienen la obligación de firmar un contrato de confidencialidad. De esta manera, se garantiza ese derecho a la vida privada.

El deber de guardar silencio

. . .es un tema muy delicado si lo tenemos en cuenta en un proceso judicial de separación o divorcio contencioso. En esta situación, el mediador en caso de ser llamado como testigo para responder sobre diferentes cuestiones debatidas en el proceso de mediación. Tanto una parte como la otra, con el objetivo de desprestigiar y dañar la imagen del contrario, intentarán obligar al mediador a desvelar información en su propio beneficio. Incluso el juez está en el derecho de obligar al mediador que confirme, desmienta o aclare ciertos datos o hechos. En este caso, sin consentimiento expreso de las partes, legítimamente se puede acoger al principio de confidencialidad, máxime si existe cláusula de confidencialidad firmada por las partes y asistentes a las sesiones.

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Javier Guillén de Resmedia en su Canal de Youtube

Buena fe

Para que la mediación tenga éxito, aunque no exista acuerdo final, es necesario que las partes intervengan con el ánimo de oír al otro, comprenderse e intentar buscar soluciones al conflicto. La mediación es un proceso serio por cuanto está en juego los sentimientos de las personas, su intimidad y su futuro.

Si una de las partes acude con la intención de utilizar el proceso como un arma de desprestigio y manipulación, si pretende con ello obtener información para luego utilizarla en beneficio propio en un proceso judicial, el principio de buena fe se rompe y la mediación está abocada al fracaso con consecuencias nefastas. Por ello, el mediador debe controlar la actitud de las partes y detectar estos obstáculos, suspendiendo el proceso llegado el caso.

Carácter personalísimo

Como ya dije anteriormente, el conflicto se da entre dos o más personas o grupos con posiciones antagónicas bien definidas. Por tanto, todo aquel que acude a mediación es porque forma parte del conflicto y desea buscar una solución al mismo. La esencia está en seguir un proceso de aprendizaje donde cada uno sepa utilizar herramientas que le permitan llegar a acuerdos consensuados sin la necesidad de terceros. Se trata de una superación personal, un cambio en el interior de la persona que le lleve a resolver los conflictos pacíficamente. Si una de las partes delega en otra, el caso más común es en el abogado, la esencia de la mediación desaparece porque las partes en conflicto no tienen la oportunidad de negociar por sí mismas. El principio de la autonomía de la voluntad se rompe al ser el representante el que decide por ellos.

Distinto es el caso de acudir personalmente acompañado de abogado (lo que es aconsejable y bueno para el proceso).

. . .para que le aconseje en determinados puntos como profesional ya que el mediador no puede desempeñar esa función de asesor. El abogado no tiene poder de decisión, solamente asesora para que una de las partes pueda decidir mejor. Cada parte podrá nombrar su abogado o ponerse de acuerdo para que sea el mismo el que les asesore a ambas partes. Ej. En una mediación familiar en la que las partes se van a divorciar, perfectamente pueden estar asesoradas ambas por el mismo profesional, siempre que sean ellas quienes lo decidan de común acuerdo.

Autonomía de la voluntad

Las partes tienen una serie de derechos con el objetivo de que todo acuerdo al que lleguen debe ser producto de su libre elección. La autonomía de la voluntad, en la misma línea del principio de voluntariedad, permite que las partes sean el motor de la mediación, que actúen por sí mismas con total libertad y con poder de decisión. En el momento en que una de las partes pierde independencia, cuando se subordina a la otra, el acuerdo final no es justo ni beneficioso para ambos.

El mediador debe velar porque el proceso se desarrolle sin obstáculos, debe comprobar que hay equilibrio e igualdad, que se respetan los derechos. De esta manera se protege el deseo de decidir con independencia y libertad.

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Crónica sobre la Semana de la Mediación en la Comunidad Valenciana by Maria Dolores Hernandez

Semana de la Mediación en la Comunidad Valenciana

Publicada por A Mediar Servicio de Mediación Familiar, Social, Civil y Mercantil. en Lunes, 21 de mayo de 2018

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Flexibilidad

Una de las características de la mediación, que la diferencia del proceso judicial, es que se trata de un proceso flexible. Aunque por lógica debe seguir una etapas, un orden, son las partes las que llevarán el ritmo, las que deciden qué puntos conflictivos tratar, cuando terminar una etapa y comenzar otra y cuando finalizar. Las únicas reglas que se imponen son el respeto mutuo y los principios fundamentales que permiten una mayor seguridad en la negociación. Incluso los acuerdos no tienen por qué basarse en la ley, siempre y cuando no dañe a una de las partes.

El mediador se encarga de canalizar el proceso a fin de que no se prolongue en el tiempo y deberá tratar de limitar los puntos conflictivos para no perder el objetivo inicial. En toda negociación se tiende a ramificar los problemas de forma que terminan discutiendo cuestiones secundarias y perdiendo el hilo principal.

Tomás Prieto @Tomasimedia 

Bibliografía. Fuentes.

BUSTELO ELIÇABE-URRIOL, DANIEL J.: La mediación familiar interdisciplinaria. BMS Ediciones S.L. Madrid, 1995.

COBB, SARA: Material bibliográfico del curso: Negociación y resolución de conflictos. Universidad de California, Santa Bárbara. Agosto-septiembre de 1995.

FOLBERG, JAY Y TAYLOR, ALISON: Mediación. Resolución de conflictos sin litigio. Ed. Limusa, S.A. México, 1996.

GARCÍA VILLALUENGA, LETICIA y BOLAÑOS CARTUJO, IÑAKI: La mediación familiar: una aproximación interdisciplinar. Ediciones Trea, S. L. 2006

SUARES, MARINÉS: Mediando en sistemas familiares. Editorial Paidós, Buenos Aires, 2002.

MOORE, CHRISTOPHER: El proceso de Mediación. Buenos Aires, Granica, 1996.

SOUTO GALVÁN, ESTHER: La mediación. Un instrumento de conciliación. Editorial DYKINSON, SL, Madrid, 2010. 10/5/2011 – 09:12

ANTONIO TULA. La Multiparcialidad. Artículo publicado 10 de octubre de 2016, A Mediar Blog. Granada.

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Tomás Prieto
Servicios de Mediación Familiar, Social, Civil y Mercantil es un gabinete de Gestión de Conflictos que pretende consolidarse en Granada como uno de los primeros gabinetes multidisciplinares en Mediación. También en . y escribo El Mirador. Director de Contenidos en Logic Cost Abogados

4 comentarios en “Análisis de los Principios de la Mediación

  1. Todos los principios de la medtiación me parecen coherentes,realistas y recomendables.Permíítanme sugerir no se si un principio o una mera estrategia como sería “acercar posiciones entre ambas partes en conflicto”,Creo que los mediadores debemos en nuestra praxis,llevarlos a cabo y tenerlos muy en cuenta.

    • Totalmente de acuerdo con usted, los principios se deben de llevar a cabo para que el proceso sea coherente. Respecto a su apreciación yo la interpreto más como una estrategia, pues es lo que se pretende con la comunicación. Gracias por su comentario, seguimos #SembrandoMediacion

  2. Un artículo muy claro. Siempre va bien recordar los principios de la mediación. Pero que una parte venga con un abogado, depende del tipo de conflicto no lo veo nada claro. Y si la otra parte no lo lleva, está en desigualdad de condiciones.

    • Muchas Gracias por su comentario. Voy a revisar el post porque si ha entendido que recomiendo que una parte lleve abogado, es que algo no he sabido transmitir. Tienes razón cuando dices “depende del tipo de mediación”, pero la idea que yo quería transmitir es que en algunas mediaciones como en Familia o en Empresa, si que creo importante que “las partes” estén acompañadas de sus abogados. En familia, por ejemplo, surgen siempre dudas legales que el mediador no puede solventar y en una mediación mercantil ocurre lo mismo.
      Por otro lado, lo recomiendo porque los abogados se deben de sentir parte importante en el proceso de mediación y nunca sentirse exluidos, al final serán ellos los derivarán casos a mediación, al igual que muchos otros profesionales.

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