Artículo Académico para el Concurso Iberoamericano Medial2020

by Redacción AMediar News
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Concurso Iberoamericano Medial2020. ¿Debe ser la mediación judicial, prejudicial o intrajudicial, un ámbito exclusivo de los profesionales del Derecho?

Artículo de María Pilar Broto Portaspana, abogada y mediadora en Resuelve Asturias

Concurso Iberoamericano

María Pilar Broto Portaspana, Abogada y Mediadora

¿Debe ser la mediación judicial, prejudicial o intrajudicial, un ámbito exclusivo de los profesionales del Derecho?. (Se entiende por mediación judicial a aquella vinculada de algún modo al proceso judicial, desarrollada como previa al proceso judicial o dentro del mismo proceso judicial)

Lo primordial del proceso de mediación, respecto al a si debe ser un ámbito exclusivo de los profesionales del derecho vendrá determinado por la validez y ejecutividad del acuerdo al que pueden llegan las partes, porque será la prueba de su conflicto resuelto, total o parcialmente, pero realizado por ellas. En el caso de estar ante mediaciones conectadas con el proceso judicial, es decir, regidas por el Derecho Procesal, rama del ordenamiento jurídico que disciplina la forma y modo en la que deben tramitarse los procedimientos dentro de los órganos judiciales, evitando que existan errores y que se cumplan todas las garantías y derechos fundamentales, no, no hace falta que el mediador sea abogado.

1.-DESDE UNA PERSPECTIVA LEGAL, DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y LEGISLACIÓN COMPARADA DE LATINOAMÉRICA:

Una de las justificaciones del derecho procesal, viene determinada por la utilización adecuada de los derechos, porque aunque “tengas razón” (de acuerdo con la ley), es imprescindible que se utilicen correctamente las herramientas del derecho procesal, para evitar tomar la justicia por tu mano; y si bien la ley de mediación habla de las materias específicas, de “derecho disponible” de las partes, el proceso de mediación, empieza, se desarrolla y se termina bajo la mirada y los filtros de la legalidad (el marco jurídico de la ley de mediación y los acuerdos del CGPJ, en el caso de mediaciones que no estén en el ámbito de la Ley de mediación 5/2012 de 6 de julio de mediación en ámbitos civil y mercantil), ya que son los órganos judiciales los que dan pie al comienzo de la mediación (intrajudicial) o la terminan (previa al proceso judicial o dentro del mismo proceso judicial) dándole la forma jurídica que la hace ejecutiva, una resolución judicial, por eso no es al margen de las garantías del proceso, ni es al margen del artículo 24 de la Constitución Española[1]. Teniendo en cuenta que, el principio de igualdad ante las partes implica que ambos tienen la posibilidad de ser asesorados jurídicamente, de acuerdo con el artículo 14 CE (igualdad ante la ley y los consiguientes recursos y garantías que podemos vincular ante este derecho fundamental, en los casos establecidos, como son el de Recurso Amparo[2], o Recuso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo[3] en ultimas instancias ) y el artículo 119 CE (asistencia jurídica gratuita)[4] además de su desarrollo normativo (Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita) y si no lo son, a pesar de la recomendación del mediador o no, para materias de especial garantía, es imprescindible el filtro judicial porque no olvidemos que estamos ante mediación vinculada al proceso judicial. Siguiendo las palabras de Soleto (2011): “lo correcto sería hacer referencia a la mediación conectada con el Tribunal”

En España, la mediación judicial, entendida como conectada con el Tribunal por tanto de algún modo vinculada al proceso, podemos clasificarla, con relación a esta investigación concreta en tres clases:

  1. Derivada por la autoridad judicial: en cuyo caso hablamos de mediación intrajudicial
  2. Homologada por la autoridad judicial, porque previamente se ha llegado a un acuerdo [5] y este ha sido promovido por iniciativa privada o iniciativa del tribunal, pero sometida a un servicio de mediación privado no conectado con el CGPJ (Consejo General del Poder Judicial).
  3. Derivada de la insatisfacción de las partes una vez terminado el proceso jurisdiccional.

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[1] Artículo 24 CE. “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

[2] Artículo 53.2 de la CE “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.

[3] Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma, 4 de noviembre de 1950. Publicación en España:  BOE número 243, de 10 de octubre de 1979

[4] Art.14 CE Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Art.119 CE La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

[5] Ya he recalcado que en el caso que no se llegara a acuerdo y no se ejercieran derechos ante la Jurisdicción y por tanto no estaríamos ante mediación judicial.

1) Derivada por la autoridad judicial: en cuyo caso hablamos de mediación intrajudicial.

Siguiendo a Soleto  (2011) la mediación intrajudicial será aquella que se lleve a cabo una vez se haya iniciado un proceso a través de la demanda y en cualquier momento de su devenir,(…) sin embargo, generalmente hace referencia a mediación intrajudicial cuando la iniciativa de la mediación parte del órgano jurisdiccional o cuando se utilizan los servicios del órgano jurisdiccional.

Cuando la iniciativa parte del órgano judicial y se queda en el ámbito de los juzgados, se desarrolla de acuerdo con los protocolos de derivación judicial, en concreto: “Guía para la práctica de la mediación intrajudicial” en la que específicamente se establece un protocolo para la derivación y un protocolo de homologación, que es diferente para cada materia susceptible de mediación.

En el caso de que no se llegase a acuerdo seguiría el proceso judicial.

En el caso de acuerdo parcial o acuerdo total se homologan por resolución judicial, que será diferente según el momento procesal o la materia aplicable al acuerdo.

Siguiendo con la normativa española podemos establecer que para que el acuerdo sea totalmente homologado por resolución judicial, siendo que las partes están en el procedimiento judicial el contenido del acuerdo tiene que ser únicamente sobre el objeto del procedimiento judicial. ¿Por qué?  Primeramente, porque el artículo 25.4 de la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, dice que “el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero, si el acuerdo que ha sido alcanzado durante la tramitación de un procedimiento judicial, y que se refiere a materias que no fueron objeto del procedimiento judicial en curso (ya que la flexibilidad de proceso permite llegar a acuerdos que pongan en objeto de la mediación Articulo 19 LM 5/2012, pudiendo ampliar el objeto de la mediación por las partes cuando se inicie esta) no se podrá homologar aquellas partes o acuerdos que no estén dentro del objeto judicial. Lo que es congruente con la no necesidad de ser abogado para ejercer de mediador, ya que el abogado es potestativo para las partes en el proceso de mediación y el juez no podrá entrar a valorar ese objeto/s que se encuentren fuera del procedimiento judicial.

2) Homologada por la autoridad judicial, porque previamente se ha llegado a un acuerdo por las partes [6] a iniciativa privada o iniciativa del tribunal, pero sometida a un servicio de mediación privado no conectado con el CGPJ (Consejo General del Poder Judicial).

En estos casos, se presenta la demanda con el acuerdo, presentada en forma adecuada al proceso. Fundamentalmente se da en los casos de divorcio con mutuo acuerdo realizado a través de una mediación familiar. Ya que, en otros casos como reparto de herencias a través de mediación hereditaria, o casos del ámbito de jurisdicción voluntaria que sean estén bajo el amparo de materia susceptible de mediación suelen resolverse por Notarios. En ambos casos existe el filtro de un experto en Derecho o abogado para que sea un título ejecutivo con igual valor que una sentencia o laudo.

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[6] Ya he recalcado que en el caso que no se llegara a acuerdo y no se ejercieran derechos ante la Jurisdicción y por tanto no estaríamos ante mediación judicial.

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3) Derivada de la insatisfacción de las partes una vez terminado el proceso jurisdiccional.

En este punto y como la experiencia nos indica, parte de la ciudadanía queda insatisfecha con las resoluciones judiciales, sobre todo en materia de familia, que suelen tener cambios en las circunstancias personales de las partes y acuden a un proceso de mediación. En estos casos, si bien pueden no estar totalmente conectados con el tribunal, debido a que pueden llevarse a cabo el cumplimiento sólo por la propia voluntad de las partes, eso no es lo normal y quedarían fuera, por tanto, de este debate. Pero si vuelven a conectarse con el tribunal  en cuanto se lleve a cabo su formalización, para garantizar su ejecutividad, va a pasar por el filtro judicial de la misma forma que si fuese por iniciativa privada.

En legislación comparada, respecto a la mayoría de los países latinoamericanos, la validez del acuerdo de mediación se establece por:

Argentina, el artículo 500.4 del código civil y procesal de la nación, le da valor de ejecutable directamente, salvo supuesto que se hayan controvertido los derechos de menores e incapaces, lo cual explica porque los mediadores deben tener un conocimiento experto en derecho, ya que no es el juez o el notario en su caso, quien lo homologa, sino que es válido con la firma del mediador. Y sí es necesario por tanto que el mediador tenga conocimientos expertos de derecho, por tanto, abogado.

República Dominicana, en el artículo 25 de la Resolución núm. 2142-2018, del 19 de julio del año 2018, en varias ocasiones hace referencia a que se homologará por el juez. Lo cual hace entrever que no es necesaria la formación experta en derecho.

Bolivia, resalto primero, que aquí se le llama conciliador, pero que coincide con las características de un mediador, en su Ley Nº 708 LEY DE 25 DE JUNIO DE 2015 de Conciliación y arbitraje, establece que tiene validez ejecutable. (artículo 33). En cuyo caso coincido en que como en Argentina, sí haría falta que tuviera conocimientos expertos en derecho.

Brasil, Ley de Mediación (Ley Nº 13.140, del 26 de junio de 2015). El artículo 20 en su párrafo único estable la necesidad de la homologación judicial del acuerdo para su ejecutividad. Por tanto, pasa por un filtro judicial. Añadiendo además la necesidad de estar acompañadas las partes por un abogado, por tanto, tampoco sería necesario que el mediador sea abogado o tenga conocimientos expertos en derecho.

Chile, regido por el Reglamento de la Ley nº 19.968 que crea los tribunales de familia y deroga Decreto nº 957 que aprueba normas reglamentarias necesarias para la ejecución de la ley nº 19.968 (artículo 22) establece que tiene que ser aprobada por el juez para tener valor ejecutable. Como en República Dominicana y Brasil, tampoco sería necesario que el mediador sea abogado o tenga conocimientos expertos en derecho.

Colombia: el Decreto nº 2137 de 4 de noviembre de 2015 (artículo 2.2.3.2.2.1.3.) establece que su efectividad solo tendrá las consecuencias propias de incumplir el acto o negocio jurídico que se haya convenido para solucionar el conflicto. Como en República Dominicana, Brasil y Chile tampoco sería necesario que el mediador sea abogado o tenga conocimientos expertos en derecho.

Costa Rica: La Ley No. 7727 ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social vigente desde enero de 1998, de acuerdo con su artículo 10, los acuerdos judiciales de mediación tendrán valor de cosa juzgada una vez homologados por el juez.

Como en República Dominicana, Brasil, Colombia y Chile tampoco sería necesario que el mediador sea abogado o tenga conocimientos expertos en derecho.

Ecuador: su Ley de Arbitraje y Mediación Codificación 14 Registro Oficial 417 de 14-dic.-2006 Artículo 47 le da efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de ultima instancia, siguiendo la vía de apremio, en el caso de acuerdo parcial, la parte de acuerdo es igual y en el caso de asuntos de menores y alimentos si le da posibilidad de revisión. De la misma manera que en Argentina, Bolivia, Brasil y Ecuador debería tener unos conocimientos expertos en derecho.

Guatemala su Decreto No. 67-95 Ley de Arbitraje, se reglamenta este mecanismo de resolución de conflictos y la  conciliación, pero no la mediación. De la misma manera que en Argentina, Bolivia y Brasil y Ecuador debería tener unos conocimientos expertos en derecho.

México, el Decreto número 251 Ley de mediación, conciliación y promoción de la paz social para el estado de México se establece en el artículo 38 que, autorizados los convenios o acuerdos reparatorios por los titulares de los Centros o Unidades, o por los mediadores-conciliadores o facilitadores privados, surtirán entre las partes la misma eficacia que la cosa juzgada, pudiéndose ejecutar, en caso de incumplimiento, en la vía de apremio estableciendo mayor garantía (Artículo 39) si son relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes e incapaces, que deberán ser sometidos al Centro Estatal para su revisión y reconocimiento legal. Como en República Dominicana, Brasil, Colombia y Chile tampoco sería necesario que el mediador sea abogado o tenga conocimientos expertos en derecho.

Nicaragua, la Ley de mediación y arbitraje. Ley nº 540, aprobada el 25 de mayo del 2005, establece en su artículo 20 que será definitivo y ejecutable y en el caso de no cumplirse establece la norma procesal por la cual se hará ejecutable. Además, en su Reglamento de desarrollo, Reglamento de mediación acuerdo judicial no. 75 aprobado el 7 de marzo del 2000 (Publicado en la Gaceta, Diario Oficial No. 89 del 12 de mayo del 2000), le da su validez plena una vez aprobado por sentencia judicial. Como en República Dominicana, Brasil, Colombia, Chile y México tampoco sería necesario que el mediador sea abogado o tenga conocimientos expertos en derecho.

Perú: la Ley de Conciliación Ley Nº 26872 (artículo 18) el acuerdo constituye título de ejecución desde el mismo momento que cumple todos los requisitos. De la misma manera que en Argentina, Bolivia y Brasil y Ecuador y Guatemala debería tener unos conocimientos expertos en derecho.

Uruguay: Su desarrollo normativo parte de la Constitución Nacional y tiene desarrollo legislativo según la materia sometida a mediación, pero no hay una regulación sobre la validez del acuerdo, por tanto, sólo tiene la validez de un contrato o negocio jurídico entre partes. Como en República Dominicana, Brasil, Colombia, Chile y México tampoco sería necesario que el mediador sea abogado o tenga conocimientos expertos en derecho.

2.-DESDE UNA PERSPECTIVA TÉCNICA, DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y LEGISLACIÓN COMPARADA DE LATINOAMÉRICA:

Establecidas las argumentaciones desde un punto de vista legal respecto a la validez del acuerdo quiero ahora abordar ahora un punto de vista técnico, hablando de la formación que se exige legalmente para ser mediador y de una manera más empírica, de la que los propios mediadores valoran, recogiendo para este segundo punto en un estudio de campo.

María Eugenia Gay Rosell en A Mediar News

a)    Formación:

Países que exigen ser abogado para ser mediador

Argentina:

Mediación y conciliación. Ley 26.589 promulgada el 3 de mayo de 2003. Artículo 11. 1 (requisitos para ser mediador).

República Dominicana:

Resolución núm. 2142-2018, del 19 de julio del año 2018, que establece el Reglamento General sobre los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en la República Dominicana. Artículo 15. Requisitos para ser conciliador o mediador. (Las personas que pueden acceder, si bien no son abogados tienen que ser Jueces/zas, Servidores Judiciales, Defensores Públicos o Empleados/as de la Defensa Pública y por tanto deben tener específicamente estudios en Derecho).

Países que no exigen ser abogado para ser mediador en:

En España:

Respecto a la formación exigida legalmente, viene dada por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (Artículo 11. Condiciones para ejercer de mediador) A lo que hay que añadir su desarrollo reglamentario Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Que es su capítulo II de la formación del mediador establece los requisitos mínimos.

En el caso de algún tipo específico de mediación, como pudiera ser la mediación familiar por ponerla de ejemplo, las diferentes comunidades autónomas tienen una regulación específica, añadiendo más horas en formación teórico-prácticas y determinadas estudios previos como licenciatura, diplomatura o grado en materias concretas.

En el caso de derivación intrajudicial, los protocolos de derivación judicial se rigen por la “Guía para la práctica de la mediación intrajudicial” que en su página 13, específicamente se dice “La profesionalidad del mediador resultará de haber alcanzado la formación exigida legalmente, de acumular experiencia y de mantenerse en constante reciclaje” (remitiéndose por tanto a la legislación aplicable según territorio y los acuerdos firmados con el propio Consejo General del Poder Judicial).

En Bolivia:

Ley Nº 708 LEY DE 25 DE JUNIO DE 2015 de Conciliación y arbitraje ( en este caso no lo conocen como mediador, pero coincide en materia con las características de un mediador) (artículo 36)

Brasil:

Ley de Mediación, Ley Nº 13.140, del 26 de junio de 2015 Mediadores judiciales ( artículo 11) además en este caso, establece expresamente que las partes deben ser asistidas por abogado.

Chile:

Reglamento de la Ley nº 19.968 que crea los tribunales de familia y deroga Decreto nº 957 que aprueba normas reglamentarias necesarias para la ejecución de la ley nº 19.968 (artículo 112)

Colombia:

Decreto nº 2137 de 4 de noviembre de 2015 (Articulo 2.2.3.2.2.2.1.)

Costa Rica:

Ley No. 7727 ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, vigente desde enero de 1998 (no se exige ningún requisito concreto) si algunos colegios profesionales lo piden para estar en sus listas.

Ecuador:

Ley de Arbitraje y Mediación Codificación 14 Registro Oficial 417 de 14-dic.-2006. Artículo 54 establece que son los centros de mediación los que establecen los requisitos.

México:

Decreto número 251 Ley de mediación, conciliación y promoción de la paz social para el estado de México (artículo 13) y su reglamento (artículo 12)

Nicaragua:

Ley de mediación y arbitraje. Ley nº 540, aprobada el 25 de mayo del 2005. Si bien exige requisitos para ser árbitro no los especifica para ser mediador.

Panamá:

Decreto Ley N° 5 de 8 de julio de 1999 (artículo 59).

Perú:

Ley de Conciliación Ley No 26872 (artículo 20) y su reglamento de desarrollo, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley de Conciliación modificado por el Decreto Legislativo No 1070 (artículos 32 y ss.)

Uruguay:

Su desarrollo normativo parte de la Constitución Nacional, tiene desarrollo legislativo según el tipo de mediación que se desarrolle, pudiendo ser propiciados por el Poder Judicial o sistemas totalmente privados. Si bien no hay una regulación clara, sí he podido comprobar que para acceder a ser mediador del poder judicial no hace falta la titulación en derecho, pero sí curso específico en mediación.

En la mayoría de las legislaciones comparadas de Latinoamérica, podemos observar como la profesionalidad del mediador no viene determinada por sus estudios universitarios en derecho, es decir, ser abogados o expertos en derecho , sino que la máxima que predomina es tener conocimientos suficientes en la resolución de conflictos, concretamente en la mediación.

Para ello creo que es importante analizar la intervención en los conflictos, que siguiendo a Redorta podemos afirmar que existen dos grandes líneas de intervención, la heterecomposión y la autocomposición, siendo de esta segunda, la mediación y la negociación las figuras más importantes. Concretando en la mediación, dice, “que puede ser vista como un proceso de desbloqueo de un conflicto a través de la intervención de un tercero, que se remite a la propia capacidad de las partes para hallar la solución a sus dificultades. Sin embargo, todos los mediadores experimentados y la misma investigación han dado una importancia crucial y creciente a un aspecto del problema: el análisis del conflicto. Es decir, la composición de lugar que se hace el mediador respecto de lo que está ocurriendo”

No sólo este autor se centra en el conflicto, como fundamento de la mediación, sino que en palabras de Vinyamata (2003), los conocimientos en conflictología se hacen imprescindibles para poder desarrollar y aplicar la mediación. Porque el mediador a pesar de llevar el control del proceso no lleva el control del contenido, esa no es su función, él logra que las partes se hagan cargo del conflicto y lo resuelvan por sí mismas. Y como control debe tener unos conocimientos mínimos de lo que la ley permite o no, para establecer  un marco mínimo sobre la materia de la que pueden disponer para validez de los acuerdos en el caso de que se llegue a ellos, pero en base a la referencia de los autores citados, el mediador no necesita ser abogado porque la función de asesorar sobre el contenido de los posibles acuerdos es del asesor jurídico.

b)    Estudio de campo:

Para este punto se desarrolló una encuesta, respondida por 180 mediadores, de distintas disciplinas de origen y de diferentes países (España y Latinoamérica). Las siguientes preguntas.

 La primera pregunta:

La  gran mayoría de los encuestados son profesionales del derecho (97 si añadimos al registrador de la propiedad y al procurador de los tribunales) que supone el 54% del total seguidos por psicólogos que representan (14) el 8%, de los arquitectos (11) el 6% y quienes no contestan que son (9) un 5%. El resto de los encuestados, la gran mayoría podemos enmarcarlos en profesionales del sector social o servicios.

Arroja un resultado mayoritariamente femenino, con un 73% de los encuestados.

Respecto a la tercera pregunta, según la cantidad de mediaciones que realizan, marcando unos espacios de tiempo, podemos ver que hay, un 22% que realiza más de 1 a la semana, un 25% que realiza más de una al mes, un 18% que realiza más de una al trimestre, un 14% que realiza más de una al año y un 19% que no realiza ninguna. Por tanto, un 79% de los encuestados, tiene una relación más o menos práctica de la mediación.

La segunda pregunta relativa al género de los encuestados:

En las últimas preguntas se pide que se valore de 0 (el menor valor) a 5 (el máximo) respecto a las materias específicas en las que tiene que estar formado un mediador.

Las puntuaciones de menos a más son:

3,63 sobre 5 en las preguntas:

-¿Podrías decirme qué valor le das del 1 al 5 a CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS SEGÚN EL TIPO DE MEDIACIÓN (EJEMPLO CONOCIMIENTOS DE DERECHO CONCURSAL EN MEDIACIÓN CONCURSAL)

-¿Podrías decirme qué valor le das del 1 al 5 a CONOCIMIENTOS SOBRE PSICOLOGÍA SOCIAL, SOCIOLOGÍA?

 3,71 sobre 5 en la preguntas:

-¿Podrías decirme qué valor le das del 1 al 5 a MARCO NORMATIVO Y PROCESAL

-¿Podrías decirme qué valor le das del 1 al 5 a DISTINTOS TIPOS DE MEDIACIÓN Y SUS ESPECIALIDADES?

4,04 sobre 5 en la pregunta:

-¿Podrías decirme qué valor le das del 1 al 5 a EL PROCESO DE MEDIACIÓN (¿HISTORIA, ESCUELAS, FASES DE LA MEDIACIÓN, TÉCNICAS…?

4,42 sobre 5 en la pregunta:

-¿Podrías decirme qué valor le das del 1 al 5 a EL ACUERDO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS?

4,62 sobre 5 en la pregunta:

-¿Podrías decirme qué valor le das del 1 al 5 a CONOCIMIENTOS SOBRE CONFLICTOLOGÍA, CULTURA DE LA PAZ Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS?

4,71 sobre 5 en la pregunta

-¿Podrías decirme qué valor le das del 1 al 5 a CONOCIMIENTOS/CAPACIDADES SOBRE GESTIÓN DE EMOCIONES, DE SITUACIONES DE CRISIS

4,78 sobre 5 en la pregunta:

– ¿Podrías decirme qué valor le das del 1 al 5 a FORMACIÓN PRÁCTICA DE MEDIACIÓN?

4,87 sobre 5 en la pregunta:

-¿Podrías decirme qué valor le das del 1 al 5 a CONOCIMIENTOS Y CAPACIDADES DE COMUNICACIÓN, ESCUCHA, EMPATÍA, REFORMULACIÓN?

Las conclusiones a las que se llega tomando por referencia estos resultados determinan claramente la no necesidad de que las mediaciones conectadas al tribunal sean exclusivamente realizadas por abogados porque, los mediadores dan mayor importancia a las capacidades que debe tener un mediador respecto a su capacidad práctica y resolución de conflictos que a los aspectos puramente normativos, exceptuando las consecuencias jurídicas del acuerdo a la que sí le dan un importancia mayor. No olvidemos que las cifras de profesionales del derecho representan un 54% de los encuestados.

Datos interesantes que destacar son:

-Que la profesión es mayoritariamente femenina, un 73% de los encuestados.

-Que las mediaciones que se están realizando están muy concentradas en determinados profesionales, ya que un 22% hace más de 1 a la semana frente a un 19% que no hace nunca. Además, en este punto resaltar, que algunos de ellos han dado motivos explicando de porqué esas cifras, porque están en búsqueda de trabajo, porque se dedican más al sector privado, porque aún no han podido registrarse o porque se dedican a la divulgación en otro caso.

3.-DESDE UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA:

Históricamente hablando no podemos hablar de mediación profesional como la conocemos ahora, pero sí de figuras alternativas que son el origen de esta.

Así, en siguiendo a García Gérboles , Muesmann (2010), y a Prieto T. (2020) en su artículo “Historia de la Mediación desde Mesopotamia hasta nuestros días , los primeros indicios de la mediación se encuentran en Mesopotamia, en el Código de Hammurabi del 2000 A.C., y se enmarcan en el ámbito del intérprete para favorecer el comercio.

En un siguiente paso de línea temporal, como dicen Folberg y Taylor (1997), Confucio hablaba de una armonía natural de las relaciones humanas que no debía interrumpirse, siendo la mejor solución para un conflicto la conseguida a través de la persuasión moral  y en un acuerdo no basado en la coacción.

Si seguimos avanzando y continuando con los estudios de García Gérboles, Muesmann (2010), la experiencia romana donde se empezará a delinear la figura del mediador que se conoce con el nombre de proxeneta o mediator, son los primeros pasos de una regulación jurídica propia que se plasmará en los textos Ulpianeos pero con una regulación escasa e insuficiente.

Muchos autores, como Corzón (2010), o García Gérboles, Muesmann.(2010), Sanchís(2013), establecen en España  el Fuero de Avilés (1076) como la primera constancia escrita: “medianedo”, una fórmula de intervención mediadora, que hace referencia a una primera reglamentación de la tradición mediadora de las juntas vecinales, los gremios medievales y las hermandades agrarias y rurales.

Si hablamos de las Costums de Tortosa, con los corredores, son ejemplos de formas alternativas de regulación y gestión del conflicto que se anexionan a un ordenamiento jurídico, pero no están regulados hasta la Novísima Recopilación, donde por primera vez, (título VI Libro IX) se establecen condiciones y limitaciones para poder ser corredor. También es digno de mención, de acuerdo con Corzón (2010), el término que se recoge en medio rural gallego y que se mantuvo presente hasta la mitad del siglo pasado los “boni homines o meliores”  que venía a ser un líder carismático y natural.

Siguiendo al mismo autor es imprescindible hacer referencia que el lexicógrafo  Sebastián de Covarrubias Horozco (2006), en su obra “Tesoro de la lengua castellana o española” recoge el término medianero para referirse aquel que se pone de por medio para componer diferencias en fecha 1611.

En 1734, en el Diccionario de Autoridades contamos con la siguiente definición de Mediación: “la interposición de alguno que pretende componer o reconciliar a otros que están entre sí discordes o conseguir alguna cosa para otro.”

Por tanto, hasta la Novísima recopilación no se había exigido ningún tipo de estudio especial o condición, sino solamente unas habilidades y capacidades propias determinadas, en realidad, por la fidelización de los clientes.

Realmente no es hasta el S.XX mediados cuando empieza a institucionalizarse el mediador y la mediación como una profesión.  Siendo la pionera EE.UU que en 1838 genera el primer acuerdo de mediación, pero no es hasta 1947, en Washington DC cuando se crea el servicio servicio Federal de Conciliación y Mediación (Federal Mediation and Conciliation Service (FMCS) ) en el ámbito laboral [7] [7] https://www.fmcs.gov/aboutus/our-history/

Si es verdad que hay muchas más referencias históricas a la resolución de conflictos alternativas a la vía judicial pero, más referidas al arbitraje, como en la España musulmana,  el “Sahib al Mazalim” señor de las injusticias, que atendía quejas promovidas por los particulares por actos que les perjudicaban de los oficiales públicos, en Edad Media, podemos encontrar las primeras constancias en el Fuerzo Juzgo (tercero distinto al Juez), en la Ley I del Fuero Viejo de Castilla (tercero interviniente en un pleito) y en el de las Siete Partidas (juzgadores de albedrío o jueces de avenencia) , el Tribunal de las Aguas de Valencia, o lo que en Murcia se conocía como el “Consejo de hombres buenos”,  los casos de Hilakata en Perú, el Ruvichá (líder)-Nhimugava (consejo de ancianos) en el continente Africano, en las comunidades de etnia Romaní, el Patriarca, y muchos más hasta la institucionalización del arbitraje que en España, podemos referenciar desde el artículo 280 y siguientes  de la Constitución de 1812. Que son antecedentes directos de la resolución de conflictos ligados en alguna forma a la mediación pero no mediadores como hoy se define por la doctrina.

Adaptación del trabajo: Telemediación & Teletrabajo

4.-ASPECTO FILOSÓFICO:

La esencia de la mediación viene definida por:

1) Las propiedades (lo que lo diferencia del proceso judicial y de los demás ADR[8].

La mediación es un proceso, en el que el mediador facilita el acuerdo a través de la evaluación de la disputa o conflicto y se canaliza bajo reglas de confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, voluntariedad, buena fe y flexibilidad, lo que facilita que las partes implicadas opten por estos medios alternativos, que evitan foros públicos de discusión y responsabilidad propia, ya que ellos mismos gestionan el conflicto con la ayuda del mediador. El concepto nuclear de la mediación es la noción de consentimiento informado, por el que las partes conocen el contenido de la mediación y consienten en la participación en el proceso mediador.

2) Cauces de la mediación

Como ya hemos constatado pueden ser por iniciativa privada o por iniciativa de las instituciones. Hay variantes en los que en determinadas regulaciones establecen la obligatoriedad de intentar un proceso alternativo de resolución de conflictos como la mediación, antes de pasar por el procedimiento judicial en determinadas materias como pueda ser el Derecho de Familia o el Laboral, pero es un debate abierto y la doctrina no se pone de acuerdo en si es contrario a la propia esencia de la mediación por su concepción nuclear de voluntariedad.

3) Efectos de la mediación

Son numerosos los estudios que hacen referencia a los efectos positivos de la mediación, sobre todo en los relativos a la comprensión del conflicto y la asunción de las responsabilidades derivadas de ellos, gestionándose por las propias partes con la ayuda de un profesional el mediador y además en un aspecto más material, de los efectos en lo conocido como el “desatasco o liberación de los procesos contenciosos en los tribunales”.

En base a la bibliografía consultada entre otros muchos, Haynes (1993) Ury (2004), Grover, Grosch y Olczak (1996), García Villaluenga (2006), Suares (2002), Merino (2013), Diez y Tapia (2004), Ortuño (2018), la mediación se prepara como una herramienta imprescindible para crear una cultura de paz en la sociedad actual, el cual será su mejor efecto.

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[8] Alternative Dispute Resolution o Resolución Alternativa de conflictos. Como el Arbitraje, la conciliación, la negociación, etc.

BIBLIOGRAFÍA:

Soleto Muñoz H. (directora): “Mediación y Resolución de conflictos: Técnicas y ámbitos”  Editorial Tecnos. Madrid España. Año 2011

Alastruey, R., (coord.) “Guía para la práctica de la mediación intrajudicial

CGPJ España Madrid: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Guia-para-la-practica-de-la-Mediacion-Intrajudicial/

Lorenzo Aguilar J.(Coord.), “Memento experto de mediación”. Editorial: Francis Lefebre, Madrid. España 2017.

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