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¿Custodia Compartida?

by Tomás Prieto
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La Guardia y Custodia Compartida debe ser el régimen preferente.

¿Custodia Compartida?

Antonio Parejo Carmona. Abogado

 El Gobierno, el Parlamento y los Grupos Políticos tienen la obligación de promulgar buenas leyes que garanticen el bienestar de los ciudadanos. Este derecho es irrenunciable. Forma parte del Contrato Social. 

El 19 de Julio de 2.013 el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia, ha aprobado el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación y Divorcio, conocido como “Custodia Compartida”.

Inicia de esta forma su tramitación este texto legislativo, en la que podrá/deberá incorporar sustanciales modificaciones. Es por tanto el momento de reflexionar, debatir y aportar posibles mejoras al texto propuesto.

El Anteproyecto aprobado por el Consejo de Ministros no se decanta por la preferencia en la Guardia y Custodia Compartida a favor de ambos progenitores, sino por una apertura tímida para combatir su excepcionalidad. Cuestión censurable a mi modo de ver, y que deberá ser debatida y posteriormente modificada, en el supuesto de encontrar acogida esta posición en el trámite parlamentario.

Resulta acorde con la realidad social que el Código Civil opte por la preferencia de la guardia y custodia compartida y la consagre como opción general; y ello, dejando a salvo los supuestos en los que no deba ser concedida, atendiendo a la especial casuística del supuesto de hecho a enjuiciar por los tribunales.

De esta forma se estaría dando acogida a lo proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Convención sobre los Derecho del Niño, Resolución 44/25 de la Asamblea General de 20 de noviembre de 1.989, ratificada por España: (Art.7.1.- El niño tendrá derecho desde que nace a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Art. 9.1.- Los Estados velarán para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos. Art. 9.3.- Los Estados respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de forma regular. Art. 18.1.- Ambos padres tienen obligaciones comunes. Incumbirá a los padres la crianza y el desarrollo del niño).

Igualmente se estaría dando cumplimento a lo aprobado y/o ratificado por los Estados miembros en la Declaración de los Derechos Humanos: Art. 29.2.– En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justa exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. 29.3.- Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

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Art. 30.- Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados por esta Declaración.

Las Comunidades de Aragón y Valencia han optado por la preferencia por la guarda y custodia conjunta de los progenitores, salvo que la custodia individual sea más conveniente para el hijo. En estos territorios se viene aplicando la Guardia y Custodia Compartida de forma preferente, sin que se hayan apreciado mayores disfunciones.

La legislación aprobada por las Comunidades de Navarra y Cataluña, sin posicionarse a favor de la compartida, dejaron libertad al Juez para su concesión, siendo necesario en Cataluña un plan de parentalidad acordado por los cónyuges, concediéndose la guardia y custodia compartida salvo que resulte perjudicial para los hijos.

Nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia 185/2012 abrió el camino para que el informe del Ministerio Fiscal dejara de ser vinculante, dejando vía libre al juzgador para ponderar, además de las opiniones de las partes, la opinión y deseos del menor y el dictamen de los expertos, así como la concurrencia o no de todos aquellos criterios relevantes para el bienestar del hijo, como su edad, arraigo social, escolar y familiar de los menores; relación que los padres tengan entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores; posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; el apoyo con el que cuenten, la situación de sus domicilios o el número de hijos.Servicio de Mediación

La importante STS 257/13, de 29 de Abril, y las que esta cita,  contienen los criterios fijados por el Tribunal Supremo para la concesión de la Guardia y Custodia compartida, afirmando el alto tribunal que no debe ser excepcional, sino normal y deseable la custodia compartida, al permitir hacer efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis.

Resulta patente que el progenitor no custodio, normalmente el padre, siempre estará en inferioridad de condiciones para alcanzar los requisitos exigidos,tanto jurisprudencialmente, como en el texto del anteproyecto aprobado. Es por esto que, de lege ferenda, se propone la concesión general de la custodia compartida, con privación de ella en los casos e n que resulte estrictamente necesario.

Por una vez, la Ley deberá correr paralela a la realidad social que pretende regular, teniendo en cuenta que el anteproyecto no da respuesta a las disfunciones que el régimen vigente está provocando en la práctica y que han tenido notorio alcance social. En la actualidad, la mujer va alcanzando cotas de empleo importante, y el hombre se ocupa del cuidado de sus hijos. Así se demuestra en la práctica de las Comunidades aragonesa y valenciana.

En el caso de confirmarse en este aspecto el texto legal propuesto, se estará consagrando una vez más la alienación del progenitor no custodio, normalmente el padre, respecto del cuidado y atenciones que sus hijos necesitan. Se lesionarán también sus derechos consagrados en la Declaración de Derechos Humanos, y los derechos de sus hijos proclamados en la Convención sobre los Derechos del Niño; y en todo caso, la lógica y la racionalidad en la vida de los hijos quienes deben relacionarse con sus padres sin ningún tipo de limitaciones ni cortapisas. Debe tenerse presente que los hijos ni se separan, ni se divorcian de sus padres.

 Antonio Parejo Carmona

Abogado

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