Investigación del Concurso Medial

by Redacción AMediar News
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Investigación del Concurso Medial: “¿Debe ser la mediación judicial, prejudicial o extrajudicial, un ámbito exclusivo de los profesionales del Derecho?”

Investigación del Concurso Medial

Rosabel Francisca Medina Sarmiento

Autora: Rosabel Francisca Medina Sarmiento. Primer Premio

1.Exergo

Las siguientes líneas pretenden responder a una pregunta, cuya respuesta pudiera parecer obvia en un examen preliminar, pero que genera sin dudas múltiples interrogantes si la analizamos detenidamente. La opción de asentir o disentir ante la interrogante de si debe ser la mediación judicial, prejudicial o intrajudicial, un ámbito exclusivo de los profesionales del Derecho nos invita al diálogo desde los diferentes saberes, se convierte en ese tercero imparcial que conduce el debate entre las disciplinas de las ciencias sociales; sinceramente la autora espera que otros u otras puedan convenir que este ámbito no debe estar exclusivamente reservado a los profesionales del Derecho.

Investigación del Concurso Medial

Ganadores

2. De la mediación y su historia.

La figura de la persona amante de la paz, capaz de calmar ánimos y aliviar tensiones, la encontramos en todas las culturas a lo largo de la historia. Algunos autores[1] indican que la primera mediación se realizó hace cuatro mil años en Mesopotamia y en China también se empleó hace más de dos mil años. En Japón, tiene antiguas raíces en sus costumbres y leyes, sus pueblos esperaban que un líder ayudara a resolver las disputas. En África la Asamblea vecinal resolvía conflictos interpersonales con la colaboración de una persona con autoridad sobre los contendientes. Los griegos con el sustantivo mesites denominaban a los encargados de ayudar a las partes a alcanzar un acuerdo descartando el uso de la violencia; mientras que los romanos contaban con el proxenetae, conciliador de voluntades que apreció con el desarrollo del comercio.

En América, la práctica ritual del ho´oponopono en las Islas de Hawái, busca una solución al problema; logra el perdón y compromiso de abandono del conflicto, reafirmándose los vínculos familiares. En la zona sur, en la comunitaria andina conocida como Ayllu que se regía por las . . .///
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[1] Viana Orta M.I. (2015) “La Mediación: Orígenes, ámbitos de aplicación y conceptos.” Trabajo presentado en Diploma de Formación de personas mediadoras en contextos educativos: La mediación en la escuela y la red.

///. . .máximas del Ama sua, ama quella, ama llulla (no robes , no seas ocioso, no mientas), el jefe o caruca se encargaba de impartir justicia. En Perú encontramos la figura del Hilakata que equivalía a ser envarado muy distinguido y respetado. La autoridad referida  actuaba como mediador[2]; debía ser la persona con méritos para ocupar el cargo pues velaba por la armonía y bienestar de los miembros de la comunidad y  demostraba ser austero, honrado, honorable, recto. Al dejar el cargo se convertía en pasmura, hombre distinguido.

La mediación tal y como la conocemos en la actualidad, surge según la doctrina a mediados del siglo XX. Su origen se vincula al movimiento de Libre acceso a la Justicia en los Estados Unidos de América en la década del 30 del pasado siglo. El primer servicio de mediación es el Federal Mediation and Conciliation Service, creado en 1947 en E.E.U.U., para dirimir conflictos laborales. Los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC) en este país son parte del sistema judicial y se han incorporado a las instituciones públicas con carácter previo al proceso adversarial; las Facultades de Derecho enseñan a los estudiantes cómo utilizarlos.

La mediación ha ganado terreno en todo el mundo.

La Unión Europea la promueve por medio de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de mayo de 2008, que atañe a ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y transfronterizos. En el ámbito extrajudicial de la solución de conflictos supuso un gran avance tras el denominado Libro Verde de abril de 2002 en el que  se planteaba la utilización de la mediación. La referida directiva insta a los Estados miembros a fomentar la mediación en todos sus órdenes especialmente en el jurisdiccional, para lo cual promoverían la formación inicial y continua de mediadores y organizaciones especializadas y la elaborarían Códigos de conducta que sirvieran de guía en esta materia.

En América  la utilización de la mediación como medio alternativo de solución de conflictos se promueve también por la Organización de Estados Americanos (OEA)  al evaluar su empleo en diferentes países y tratar de uniformar su aplicación en la región..En 2001 la Subsecretaría . . .///
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[2] Disponible en: https://www.amediar.info/historia-de-la-mediacion-desde-mesopotamia

///. . .de Asuntos Jurídicos , de la Secretaría General de la OEA, consideró útil la elaboración de  un trabajo técnico[3] que reflejara una visión general sobre la utilización de los MASC en los países americanos. El informe destacó la necesidad de incorporar la utilización de la mediación al proceso de modernización de la justicia, señaló como referente directo las legislaciones de Ecuador , Argentina; Costa Rica y  Perú[4]. El texto de referencia señala además el desafío de cada país respecto a asumir la mediación desde una doble plataforma en los sectores de la Educación y la Justicia.

La autora considera que la historia de la humanidad avala que la práctica de la mediación no se circunscribe a una profesión. El elemento inicial para que las partes en conflicto acudieran ante el mediador era su autoridad y esta misma autoridad era la garantía de que se respetaran los acuerdos, una vez pactados. El prestigio reconocido del mediador ante la comunidad y las partes en conflicto era un importante criterio en el que se basaba la elección de ese método entre otros. En la actualidad los denominados sistemas espontáneos[5] se encuentran legalmente reconocidos. Si retomamos este criterio hoy , podemos afirmar que la mediación es un ámbito en el cual las cualidades que posea el mediador son más valiosas que su formación  profesional de origen.

Adaptación del trabajo: Telemediación & Teletrabajo

3. Referencias Legislativas a la mediación en Europa y América

En la búsqueda de elementos que avalen la tesis inicial expuesta, la autora ha consultado la legislación de los estados que integran la Unión Europea. El examen de las normas jurídicas que regulan la mediación revela la necesidad de establecer un criterio uniforme en cuanto a los requisitos para ejercer como mediador, que también presentan la peculiaridad de variar según la materia de la que se trate.

Exempli gratia en Grecia, el mediador en asuntos civiles y mercantiles deberá ser abogado según Ley 3898/2010(art.4). La mediación en este ámbito es excluyente de otros . . .///
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[3] Disponible en https://www.oas.org/legal/spanish
[4]Cfr. Informe OEA:2001: Ley sobre “Arbitraje y Mediación” del Ecuador (1997), “Ley de Mediación” Nº. 24.573 en Argentina (1998), la Ley sobre “Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social” de Costa Rica (1997), y la Ley de “Conciliación Extra judicial” (1997) y su Reglamento (1998) en Perú.
[5] “Son modalidades que corresponden a prácticas culturales, de tradición y vigencia ancestrales y comunitarias, y que logran conocer y resolver las disputas entre personas o grupos de personas” Ibídem Informe OEA :2001

. . . profesionales como psicólogos, trabajadores sociales, sociólogos. En los conflictos transfronterizos no resulta necesario acreditar la condición de abogado para ser mediador.

En Dinamarca el mediador que actuará en asuntos civiles tramitados ante los tribunales de distrito, podrá ser un juez, un funcionario del órgano jurisdiccional o un abogado autorizado por la administración judicial para actuar como tal en el ámbito territorial de competencia del tribunal superior correspondiente[6] . En Croacia los mediadores judiciales son jueces formados en mediación[7].

Existen países que, conforme al criterio de la autora, no establecen que la mediación se realice únicamente por juristas.

En Portugal se aprueban los reglamentos del procedimiento de selección de mediadores en los sistemas públicos de mediación por la Portaría núm. 282/2010, de 25 de mayo. Entre los requisitos generales para el mediador se hace alusión al grado universitario o experiencias profesionales adecuadas a la función que se desempeñará. Austria en la misma línea no es excluyente en cuanto a la práctica de la mediación por otros profesionales no juristas. En el artículo 9 de la Ley de Mediación austríaca (BGBl 1 2003/29) se establece como requisitos para ser mediador estar cualificado profesionalmente[8].

En Alemania, aunque existe la Ley de Mediación de 26 de julio de 2012 que establece la responsabilidad del mediador de asegurar su formación específica y adecuada (art. 5). El acceso a la profesión no está restringido pues ninguna norma jurídica define el perfil profesional de los mediadores; ellos son responsables de garantizar que disponen de la experiencia y los conocimientos necesarios mediante la formación adecuada y cursos de perfeccionamiento profesional para guiar con precisión a las partes durante el proceso.

En España los requisitos para el ejercicio de la mediación se establecen en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. En el artículo 11 de la norma jurídica se preceptúa que el mediador deberá poseer título oficial universitario o de formación . . .///
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[6] Disponible en https://e-justice.europa.eu
[7] Disponible en https://e-justice.europa.eu
[8] Se estará profesionalmente cualificado para el ejercicio de la mediación si se posee el entrenamiento adecuado, conocimientos y técnicas de mediación y se está familiarizado con los principios legales y psicológicos fundamentales que son de aplicación en este método. (art.12)

. . . profesional superior. En este país la formación del mediador es un requisito fundamental que se encuentra más detallado en las leyes de las comunidades autónomas en el ámbito familiar y por tanto si se tiene en cuenta que existen diecisiete[9], pueden surgir problemas derivados de la interpretación y aplicación de las diferentes normas. Las regulaciones de los requisitos de formación en el ámbito autonómico son diferentes, aunque tienen como requisito común la exigencia de una titulación universitaria, el criterio entorno a cuál debe ser no es uniforme. En algunas comunidades se exige una titulación universitaria oficial, pero sin especificar una disciplina concreta, tal es el caso de la Comunidad de Madrid, Cataluña y Aragón[10]. La tendencia se inclina a favor de exigir una titulación universitaria específica, existiendo al respecto una mayor coincidencia en los títulos de Derecho, Psicología, Pedagogía, Psicopedagogía, Trabajo Social o Educación Social, por ejemplo, en las Leyes castellano leonesa, valenciana y andaluza. En la Ley 1/2011[11] de Cantabria se extiende la formación profesional a títulos como Filosofía y Letras, Medicina, Sociología, Ciencias de la Salud, Magisterio, Relaciones Laborales o Ciencias del Trabajo (art. 25.2).

La consulta de la legislación de los países de nuestra región demuestra también la ausencia de un criterio uniforme en cuanto a la titulación de origen que debe poseer el profesional para desempeñarse como mediador.

En Argentina como Estado Federal, le compete a cada provincia legislar en cuanto a mediación, facultad que también posee la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En el ámbito nacional la Ley 26589 (2010) remplazó a la Ley 24573 (1995) que regulaba la mediación. La ley 26589 establece como principio la mediación prejudicial obligatoria previa al inicio de todo proceso judicial, con ciertas excepciones. En cuanto a la titulación de origen para ser mediador se requiere título de abogado(art.11) y los profesionales de otras disciplinas se consideran . . .///
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[9] A saber: Cataluña, Galicia, Valencia, Canarias, Castilla la Mancha, Castilla y León, Islas Baleares, Madrid, Asturias, País Vasco, Andalucía, Aragón, Cantabria, La Rioja, Murcia, Extremadura, Navarra.
[10] Véase la Ley 1/2007 de la Comunidad de Madrid (art. 7), Ley 15/2009 de Cataluña (art. 3.1) y Ley 9/2011 de Aragón (art. 8.1)
[11] La Ley permite ejercer la mediación a quienes estén inscritos en el Registro de Personas Mediadoras de la Comunidad de Cantabria y en otros registros autonómicos o estatales, siempre que se trate de registros homologados por exigir similares requisitos de acceso a la profesión, corresponde dicha homologación a la Consejería competente en materia de Justicia.

. . . profesionales asistentes (art.12). En la Ciudad autónoma de Buenos Aires el criterio que se sigue  es que el mediador debe poseer título de abogado.[12]

Resolución de Conflictos 4.0 con tecnologías disruptivas

La mayoría de las provincias argentinas cuentan con una ley de mediación[13]. Las legislaciones provinciales, en líneas generales exigen como titulación la abogacía para intervenir en causas relacionadas con trámites judiciales o de prejudicialidad obligatoria, además de la formación específica del mediador. A los profesionales de otras disciplinas, se les exige título universitario o terciario para poder habilitarse en el ámbito extrajudicial o para intervenir en las causas “judiciales” como co- mediadores, es necesario que uno de ellos sea abogado; se encuentran ejemplos de ello en las provincias de Córdoba, Chaco, Corrientes, La Pampa y Misiones. A contrario censo la Ley Nº IV-0700-2009 de San Luis establece como requisito para ser mediador judicial poseer una titulación universitaria de grado en cualquier disciplina (art 29-a). En la provincia Río Negro se sigue la misma línea, según Ley 5116 de 2016 (art.47-a).

En México, la situación es similar la referimos brevemente para ajustarnos a los requisitos de extensión del trabajo. Grosso modo se puede distinguir en tres tipos las regulaciones: las que regulan la mediación, las que regulan mediación y conciliación y las que abarcan más métodos alternos. Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal establece como requisitos para ser mediador público la titulación en Derecho. Aguascalientes los extiende a la Sociología, Pedagogía o cualquier ciencia social afín, al igual que Campeche y Chiapas. Baja California y Jalisco no enmarcan la exigencia de la titulación profesional en un área de conocimiento y Tamaulipas no exige grado universitario solo acreditar su capacitación en mediación.

En Colombia la Ley 906 de 2004 establece que la mediación penal podrá realizarla un tercero neutral, particular o servidor público designado por el Fiscal General de la Nación o su delegado, conforme con el manual que se expida para la materia(art.523). El Manual de . . .///
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[12]  Además, se exige adquirir la capacitación requerida, 3 años de antigüedad en la matrícula, examen de idoneidad entre otros.
[13] Hasta julio de 2020 se exceptúan La Rioja y Santa Cruz. Disponible en: https://todosobremediacion.com

. . . Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano establece las listas de profesionales elegibles para el cargo de mediador están integradas por servidores públicos, aún de la Fiscalía General de la Nación excepto fiscales, personas particulares pertenecientes a centros de conciliación, consultorios jurídicos, practicantes universitarios, colegios de abogados, organizaciones no gubernamentales, entre otros. En este caso para ejercer la mediación se debe poseer formación en materia penal que les permita la solución del conflicto originado con el delito. El fiscal debe recogerla y presentarla para su legalización al juez de garantía, primero para aprobar la iniciativa y segundo para posteriormente si procede archivar la causa penal. Considero que el ejemplo evidencia que puede ser más importante la formación específica que la titulación de origen pues un Agente del Ministerio Público que actúe en los diferentes juzgados puede estar más calificado para ser mediador penal que un jurista que no posea capacitación penal.

En Cuba, si bien nuestra Carta Magna de 2020 reconoce el derecho de los ciudadanos a resolver sus controversias utilizando los métodos alternos de solución de conflictos(art.93), a excepción de la mediación comercial regulada por la Resolución 9 de 2018 “Reglamento de Mediación de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional”[14], en las restantes materias no existe aún regulación jurídica, empero se practica en las Casas de Orientación a la Mujer y la Familia de la Federación de Mujeres Cubanas (FMC) y las Oficinas de Gestión de Conflictos de la Unión de Juristas de Cuba(UNJC).

En las Casas de la (FMC), practican la mediación los equipos multidisciplinarios. Los colaboradores de diversas disciplinas como la Pedagogía, la Psicopedagogía, la Psicología, la Psiquiatría, la Medicina, el Derecho y el Trabajo Social conforman los equipos y laboran de forma voluntaria y gratuita en dicha institución. Las intervenciones que se realizan son consideradas como una forma empírica de mediación familiar que logra acuerdos de reconocimientos de la paternidad, cumplimiento de la obligación de la pensión alimenticia, no . . .///
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[14] Entre sus aspectos relevantes se encuentran la regulación de: los principios que ordenan el proceso de mediación, servicios de mediación, inicio del proceso de mediación, la designación o sustitución de los mediadores y ejecución de los acuerdos.

. . . solo en el aspecto económico sino restableciendo la relación afectiva entre padres e hijos, cumplimiento del régimen de visitas de los padres a sus hijos, entre otras.

En las Oficinas de Gestión de Conflictos de la UNJC, radicadas en las sedes provinciales de Villa Clara, La Habana y Holguín, profesionales del Derecho formados en mediación laboran de forma gratuita prestando ese servicio. La mediación se práctica en el ámbito de los conflictos asociados a relaciones de pareja, intergeneracionales, materno/paternas filiales, de afinidad y de vecindad; separaciones y divorcios; guarda cuidado y régimen de comunicación de hijos e hijas mayores de edad; pensión alimenticia; liquidación de la comunidad matrimonial de bienes y del caudal hereditario; cuidados relacionados con los adultos mayores, y otros que la oficina considere adecuada a sus propósitos. El servicio se presta en vínculo con las Casas de la FMC por lo que pude solicitarse también en estas.

La legislación que regule la mediación en Cuba deberá delimitar cuales son los profesionales que pueden ejercerla. La autora considera que si logramos de conjunto con el Ministerio de Educación Superior y la Comisión Nacional de Carreras una formación curricular que forme las competencias necesarias al perfil del mediador, no es necesario que el ejercicio profesional se circunscriba a los juristas.

4. A modo de Conclusión: Breves consideraciones sobre Derecho, Mediación y Deontología del Mediador.

Las relaciones entre Derecho y Mediación son inexcusables, aunque el abordaje de los conflictos se realice de forma diferente, su relación es complementaria al contribuir al acceso a la justicia. La Legalidad es un importante principio de la mediación que establece para el mediador un detallado conocimiento de la norma que le permita preservarla, a la vez que le impone un modo de actuar específico según el caso.

La complejidad de los conflictos que se presentan en la actualidad requieren que se les afronte de forma no solo jurídica sino interdisciplinaria, por profesionales competentes y de esos podemos encontrar en cualquier rama del saber.

En múltiples legislaciones se establece la habilitación de los mediadores, lo cual me parece razonable para ejercer una profesión que requiere destrezas específicas. ¿Deberíamos entonces dejar que los profesionales de las diferentes disciplinas puedan acceder al examen? ¿Debemos Educar para la Paz como garantía de contar con profesionales mejor preparados para ejercer como mediadores? ¿Concebir la Deontología de la Mediación es aún más importante que profesionalizarla? La autora asiente ante las tres interrogantes, debemos educar para la paz, educar en valores como la ética para que los mediadores observen los deberes de su actividad y entonces no será una preocupación la disciplina de la que provenga el profesional, si es competente se habilitará y si es ético prestigiará a nuestro gremio.

El Knowmad y las competencias en las gestión de conflictos

Bio de la Autora:

Rosabel Francisca Medina Sarmiento, Holguín,  1993. Profesora e investigadora de la Universidad de Holguín, Cuba desde el 2018 hasta la actualidad. Licenciada en Derecho, con Título de Oro  por la Universidad de Holguín en el  año 2016. Desde 2016 hasta  2018, Especialista en Derecho de los  Registros Mercantiles, de la Propiedad y Patrimonio en la Dirección Provincial de Justicia de Holguín. Miembro desde el 2013 del  Proyecto Justicia en Clave de Género de la Unión de Juristas de Cuba, activista por la no violencia intrafamiliar y hacia las mujeres y las niñas. Colaboradora desde el 2016 de la Oficina de Gestión de Conflictos de la Unión de Juristas de Cuba en Holguín, que ofrece el servicio de mediación de forma gratuita. Primer Premio en el Concurso Académico Iberoamericano Medial 2020.Doctoranda desde 2020 en Gestión Organizacional por la Facultad de Ciencias Empresariales y Administración de Empresas de la Universidad de Holguín.

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1 comentario

mapi 09/02/2021 - 05:48

¡muy merecido el primer premio! una exposición para hacer reflexionar

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