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Mediación es Justicia

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Mediación es justicia, así reza el lema del Grupo Europeo de magistrados por la Mediación en España, Gemme :

“lugar virtual destinado a impulsar los métodos alternativos de resolución de conflictos desde el ámbito de los Tribunales.”  Por tanto, entiendo que la frase es un lema con la pretensión de dar a conocer el método de resolución de conflictos de la mediación, más que elevarlo a la consideración de que la mediación verdaderamente es justicia.

colaborador

Salvador Madrid, Abogado y Mediador

¿La Mediación es Justicia?

Elevar a la consideración de justicia la toma de acuerdos privados de forma autocompositiva, por la intervención de un tercero que se dice neutral e imparcial, entiendo que desdibuja la verdadera naturaleza de lo que se debe entender por justicia.

La justicia como tal solo la ejercen los jueces, los demás adoptan acuerdos, contratos, resuelven sus diferencias, y cuando esto falla o se incumple, es la justicia la que actúa.

La justicia no es el primer escalón de resolución, sino el último, cuando todo ya ha fallado, cuando ha resultado imposible el acuerdo, o cuando se ha incumplido, cuando la ley se quebranta, el último eslabón que interviene es ella. Por tanto, el hecho de que las partes acudan a mediación, aunque fuese ya en un litigio, se construyen su particular justicia. Acuerdan y resuelven y la justicia permanece atenta a ese acuerdo por si debe o tiene que intervenir.

La justicia no es un contrato,

. . .no es un acuerdo voluntario, la justicia dispone de forma coercitiva, es de obligado cumplimiento, se basa en la norma vigente, en la ley, donde existen materias indisponibles por las partes, y es el Juez, la judicatura, la que resuelve los asuntos de manera insoslayable e irrenunciable cuando se les somete a sus fueros.

La mediación en su final aspira a ser un contrato, y como todos los contratos sinalagmáticos con deberes y derechos, en el acuerdo se encierra la solución, donde se fijan las estipulaciones contraídas por las partes mediadas.

La mediación se fija más en el futuro, estudiando el origen del conflicto, en el porqué de las causas, las motivaciones, pretende, si es posible, restablecer vínculos o mejorarlos, y llegar a soluciones pacíficas, equilibradas, reestructurar situaciones que dieron origen al conflicto, de forma que se puedan evitar y reincidir en el futuro.

EL proceso judicial contempla el hecho pasado,

. . . se juzga un hecho acaecido que es contrario a la norma o que se discute, el enfrentamiento de las partes puede permanecer incólume con el juzgamiento de un hecho pasado, y que puede no resolver una nueva situación en el futuro.

Entre los sinónimos de la mediación, como el acuerdo es contrato, arreglo, pacto, convenio, entendimiento, anuencia, armonía, concordia, avenencia, conformidad, asenso, asentimiento, aprobación, consentimiento, consonancia, concordancia; no aparece la palabra justicia.

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Autores:

  • Fco. Tomás Prieto Moraleda
  • Gema Murciano Álvarez
  • María Jesús Fernández Cortés
  • Ana Karina Sotelo
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Y todos estos sinónimos se basan en un pilar común, en la voluntariedad. La voluntariedad es la piedra angular, la base maestra de la construcción de la mediación.

Por ello se levantan numerosas polémicas cuando se habla de la obligatoriedad, sea mitigada, diferenciada, o como fuese, de la mediación, cuando lo cierto es que cuando se habla de obligatoriedad de la mediación es como querer dar sopa a un bebé que solo está preparado para la leche; sabemos que la mediación es buena, que se debe aplicar, pero lo mejor es que se quiera por sí misma, sin ningún tipo de coerciones.  Es atajar caminos para que las partes se auto-apliquen el método resolutivo de sus conflictos.

Por tanto, para crear la voluntariedad, hay que crear la necesidad, la creencia propia en que se puede resolver por uno mismo.

La voluntad es la piel de la mediación.

Un juez podría preguntar a las partes en el juicio, si quieren dar una respuesta a su problema por ellos mismos, o prefieren que se les imponga una solución que quizás no agrade a nadie, o como mejor agrada a solo una parte, dejando vigente un conflicto por cuanto la relación no se cicatriza con la sentencia.

La problemática de la obligatoriedad mitigada en estos días

Como ya escribí en alguna parte, quizás cuando se habla de obligatoriedad mitigada, de obligar a sentarse, a informarse, de acudir a la sesión informativa, lo que en realidad se persigue es “despertar voluntades, si todos estuviésemos educados en las voluntades del diálogo, hasta donde sea posible. La primera alternativa sería esa: voluntad de comprender, de dialogar, de empatizar al menos un rato, ser asertivo es un ejercicio que se debe educar, no todos han sido aprendidos, ni han nacido con esa facultad de madurez personal, discernir entre lo pasivo y lo agresivo, de saber defender sus intereses con el razonamiento pausado…,

La mediación de conflictos es Voluntad, y esa “sustancia”, incolora, insípida, inodora, debe estar presente desde el primer y hasta el último momento. Si se escapa la voluntad, el conflicto triunfa y se enrarece, el mediador debe procurar que ese ser invisible, no se escape, que permanezca siempre con los mediados.”

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“Conforme a algunos expertos,

. . . la Mediación se basa en una filosofía completamente distinta de la Justicia y del derecho. Estos dos conceptos sí pueden estar más asimilados, pero la Mediación nace de otros presupuestos. El nacimiento o motivo del derecho y la Justicia es debido a la interacción de los miembros de la comunidad, interrelación que provoca unos efectos beneficiosos y también perniciosos, y por tanto de esta primera interrelación se establecen una serie de reglas o normas, que, aunque algunas sean de derecho natural, se establecen, se fijan y se codifican, estableciendo un “manual del Derecho”.

El Derecho, por tanto nace de esa interacción de individuos. Unas normas o reglas se podrían clasificar como propias del derecho natural, y otras van surgiendo a medida que se hace necesaria una regulación de nuevas interacciones.

Seguido del Derecho, se une la Justicia, como factor reparador del derecho violentado. La Justicia seria el mecanismo de que se sirve el derecho para recomponer las situaciones quebrantadas, según disponen las reglas.

Por tanto, para aplicar la justicia debe haber una violación de la norma. También se podría afirmar que generalmente el derecho, la codificación de buenas conductas, se crea bien por un poder Absoluto que impone sus criterios a la comunidad, o por medios democráticos, por medio de personas que son representantes elegidos por la comunidad.

En este sentido, la mediación no se contempla ni como derecho ni como justicia.

El derecho una vez creado se conforma con una visión de permanencia en el tiempo, mientras las situaciones no cambien, se aplican con un criterio de generalidad , a todos por igual, y además de una forma coercitiva, por medio de aplicación de la justicia.

Siendo cierto que no todo derecho es justicia, ni que toda justicia es justa, podemos considerar esos conceptos como poderes institucionalizados, donde El Derecho establecido se ve fortalecido y amparado por una justicia que aplica el derecho, por medio de la norma sancionadora.

En Mediación, la filosofía es completamente distinta,

. . .no se habla de reglas coercitivas, de normas establecidas de antemano, lo que caracteriza a la mediación es que son las propias partes en su interacción las que generan sus normas, sus reglas, prescinden de las otras reglas establecidas, no se habla del derecho, ni de la justicia.

Esto podríamos decir que es la filosofía innata de la mediación, el cómo generar la reglas de interacción, y no el definir las reglas de la interacción. La mediación construye reglas entre individuos, no se sirve necesariamente de aplicar las reglas coercitivas. Se parte de un mismo plano de igualdad, donde son ellas mismas las que crean, construyen, mecanismos válidos de interacción positiva, reglas compartidas.” (Mediación y justicia, un artículo de Madrid Fernández Salvador).

Quizás fuese más acertado hablar de una justicia mediada,

. . .una pseudo justicia particular que se ejercita dentro del proceso de mediación. Si contemplamos a esa justicia dentro de un estricto marco del acuerdo. Cuando las partes llegan a una conformidad el conflicto desaparece y por decirlo de alguna manera es como si se hubiese dictado una “sentencia” que debe ser refrendada, acuñada, apostillada por un Juez, que le confiere el carácter ejecutivo y obligatorio si se le lleva a sus estrados.

La mediación si se enmarca en la justicia, cuyo ámbito la recoge, como una fórmula de resolver, como la transacción o la conciliación, institutos que pueden llevar el litigio a la resolución.

La mediación se debe potenciar en la justicia, la mediación intrajudicial, donde el Juez deriva el asunto litigioso para que sean las partes, en esa oportunidad conferida, las que puedan solventar ellas mismas su conflicto, entendiéndose que nadie mejor que los mediados entenderán qué solución es la más adecuada a sus propios intereses.

Si la mediación no existiese, lo justo sería que se crease. Existe, pues utilicémosla.

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