Mediación y Derecho Colaborativo, el cambio de paradigma para la gestión de conflictos.
María Gracias Morales,Abogada Colaborativa y Mediadora
Es el momento de fortalecer la mediación en nuestra sociedad y buscar su excelencia, pues viene desarrollándose desde hace varios años en distintos ámbitos e instituciones, arraigándose poco a poco en las entretelas de nuestra cultura. También es el momento de impulsar el Derecho colaborativo nueva metodología recién llegada para reducir la litigiosidad, porque tanto la mediación como el Derecho colaborativo son instituciones de paz social al procurar la gestión cooperada de conflictos. Pero sobre todo, ha llegado el momento de cambiar definitivamente el paradigma sobre el modelo de justicia adversarial en el que por tradición estamos formados para enfocar la solución de los conflictos como única vía. El Derecho Colaborativo, que es un nuevo método de resolución de conflictos y que tiene origen en EEUU en la década de los años 90 en el seno de la Universidad de Harvard, llega a España, y en mi opinión, para instalarse en nuestra cultura jurídica. Lo he conocido desde un curso en negociación impartido por la Universidad Carlos III en Madrid, que es pionera en introducir en su programa académico este modelo para formar a los futuros juristas en una visión amplia de la justicia y del derecho, más allá del modelo contencioso.
También se han creado dos asociaciones de Derecho Colaborativo, en el País Vasco y en Madrid, para impulsar este modelo en el que los juristas asumen el compromiso de alcanzar acuerdos sin acudir a los tribunales y de finalizar sus servicios si las partes deciden litigar, para garantizar así su cooperación. Es deseable que tanto las Universidades como los Colegios de Abogados lo impulsen y difundan, organizando programas formativos y servicios a ese fin. En España, contamos con una alta tasa de litigiosidad, de las más elevadas de la OCDE.
El panorama es desolador. Los jueces (unos cinco mil jueces aproximadamente, pero se han mantenido congeladas las convocatorias de plazas varios años por la crisis) no dan abasto y los ciudadanos sufren pérdidas económicas, relacionales, emocionales y un desgaste considerable. Por no decir las consecuencias nefastas del colapso del Sistema de Justicia que sufren las sociedades y empresas, teniendo que esperar varios años para el señalamiento de audiencias previas y vistas.
Ante esta situación, impulsar las vías alternativas de resolución de conflictos es una necesidad urgente, porque el Sistema Público de Justicia, tal y como está concebido, presenta demasiadas vías de agua, no funciona y, lo peor, no hay perspectivas de que mejore a no ser desde un radical cambio de paradigma. Para ello, es necesario que todos los operadores jurídicos se impliquen en un esfuerzo transversal para cambiar el chip y entender la tarea jurídica desde la cooperación de intereses, dejando exclusivamente el contencioso como último recurso. Y no es tarea fácil.
Es necesario terminar con la justicia tradicional heterocompositiva y de confrontación para buscar la justicia del dialogo, de la cooperación y del compromiso, lo cual tiene mucho que ver con un cambio radical de paradigma, no solo en el modelo de justicia, sino en los valores de la sociedad. . .
. . . Salir del ego protector de nuestras creencias, de la razón a toda costa, de la visión parcial y subjetiva del territorio para encontrar la senda de los intereses compartidos abordando la totalidad del territorio. Y esto tiene mucho que ver con la propia concepción de la sociedad, más si cabe, que con los principios jurídicos. Mientras la sociedad no se reinvente hacia un nuevo paradigma basado en el dialogo y la negociación, no podrá modificarse el modelo de justicia, pues este se fundamente en aquella.
Ante un conflicto, es más importante ser efectivo y práctico en la solución que buscar la razón a toda costa tratando que el tercero investido de poder, al que delegamos el conflicto, lo resuelva satisfactoriamente. Y para buscar la efectividad en la gestión de conflictos se necesita fortalecer la mediación e impulsar el Derecho Colaborativo. Como abogada enfocada al Derecho Colaborativo y como mediadora, quiero delimitar ambos sistemas, pues comparten puntos en común porque entre ambos hay una frontera permeable, pero también importantes diferencias.
Porque, ¿Qué es el derecho colaborativo?
El Derecho colaborativo es un método alternativo de resolución de conflictos, innovador, colaborativo y amistoso, que entiende la defensa jurídica y la justicia desde unos principios y valores muchos de ellos compartidos con la mediación. Es un proceso que se centra en las necesidades e intereses de las partes, separando a la persona del problema, gestionando las emociones y las relaciones haciendo partícipes a las partes en la adopción de una solución acordada.
Su esencia es la negociación en equipo entre los abogados y sus clientes y otros profesionales (notarios, economistas, psicólogos, coaches y mediadores, entre otros) que puedan colaborar para alcanzar un acuerdo a través de soluciones creativas desde valores de respeto, transparencia, equidad y confidencialidad. Las partes son protagonistas en la búsqueda de soluciones, pero están acompañadas por sus abogados, lo cual otorga un plus a esta metodología, pues las partes se sienten seguras e informadas en todo momento, coordinando dinámicas en equipo.
Se requiere la transparencia en el intercambio de información, por lo que es necesario espacio de confidencialidad que debe ser respetado por todos. Los abogados colaborativo se comprometen a que en el caso de no llegar a un acuerdo satisfactorio, no representarán a sus clientes en un futuro contencioso sobre el mismo asunto que se ha tratado. En síntesis, los principios esenciales de la práctica colaborativa son:
- Trabajo en equipo de los abogados, clientes y otros profesionales.
- Buena Fe.
- Confidencialidad.
- Transparencia.
- Solución cooperada de intereses.
Desde la mediación y el Derecho colaborativo se busca la autocomposición de intereses, por lo que hay puntos de contacto entre ambas metodologías, pero también esenciales diferencias. En mi opinión, una de las más importantes es el papel que desempeñan los abogados. Y por supuesto, la neutralidad del mediador frente al papel de los abogados en la negociación colaborativa, pues están activamente asesorando a sus clientes.
En la mediación, los letrados de las partes desaparecen del proceso de mediación, cediendo todo el protagonismo al mediador que es el elemento neutral y el catalizador del proceso, mientras que en el Derecho colaborativo, los abogados de las partes juegan un papel protagonista, participan activamente junto con sus clientes en una negociación en equipo, a la que pueden asistir terceros expertos (imparciales) para aportar su pericia hacia el consenso de intereses.
Recientemente he asistido a una practicum de mediación mercantil, conducido por un bufete de prestigio, sobre un conflicto empresarial, y lo que se escenificó, no fue un proceso de mediación, sino una sesión basada en Derecho colaborativo y en la negociación de intereses, con papel protagonista de los letrados, que estaban presentes con sus clientes. Es verdad que hay una frontera permeable, pero hay que delimitar las instituciones porque ni todo es mediación ni tampoco todo es Derecho colaborativo, aunque la negociación sea un comodín del que participan ambos institutos. Y para ello es importante analizar el conflicto y saber que metodología es la más conveniente a dicho perfil, pues en los asuntos empresariales complejos, donde es útil un trabajo en equipo de los abogados y sus clientes y la pericia de terceros expertos, es probable que el escenario adecuado sea el de la negociación colaborativa. En el supuesto al que me refiero, se acudió a un entorno de negociación en equipo, de las partes y sus abogados e incluso plantearon la pericia de un tercero, pese a que pretendieron escenificar un proceso de mediación mercantil, limitándose el mediador a ser el vocero de las propuestas de cada abogado y sus clientes e ir tomando nota de lo relevante.
Si bien es verdad que lo más importante es que cale una cultura de gestión de conflictos desde la cooperación y el dialogo y que se consiga un cambio de paradigma en el Sistema de Justicia, también en mi opinión, es aconsejable tener claridad en los aspectos esenciales de la mediación y el Derecho Colaborativo, para aplicar una u otra metodología más certeramente y desempeñar eficazmente el rol como profesional, que a ambas corresponde.
María Gracia Morales Fernández. Doctora en Derecho por la Universidad de Sevilla.
Abogacía Colaborativa y Mediación.
www.abogaciacolaborativaymediacion.es
Servicio de Mediación
9 comentarios
El artículo contiene muchas ideas interesantes y valiosas por las que hay que felicitar a la autora. Pero creo que también incurre en un importante error que puede causar confusión, cuando dice:
“En la mediación, los letrados de las partes desaparecen del proceso de mediación, cediendo todo el protagonismo al mediador que es el elemento neutral y el catalizador del proceso, mientras que en el Derecho colaborativo, los abogados de las partes juegan un papel protagonista, participan activamente junto con sus clientes en una negociación en equipo…”
En las mediaciones no sólo pueden participar los abogados, sino que en muchas de ellas esa participación será imprescindible. Y no por ello estaremos en una cosa distinta que una mediación. De hecho ambas instituciones, mediación y negociación de Derecho colaborativo, no son excluyentes como parece dar a entender la autora. En donde ambas figuras están bien implantadas los abogados colaborativos son de los que más acuden a la mediación, pues saben apreciar bien el valor que puede aportar un experto imparcial.
Si en el citado Practicum el mediador sólo era un vocero que se limitaba a señalar lo importante, eso es que estaba muy mal hecho.
Ambas figuras no se deben contraponer, sino que muy al contrario se han de impulsar recíprocamente en beneficio de las partes y, en general, de la sociedad.
Buenas tardes! Como autora del articulo sobre Mediación y Derecho Colaborativo, quiero aclarar algunas cuestiones suscitadas por Fernando Rodríguez Prieto.
En primer lugar, no creo dar a entender en mi comentario que la mediación y el derecho colaborativo sean excluyentes, antes bien, todo lo contrario, Precisamente por eso estoy enfocada en esa faceta profesional, como praxis coherente, pues ambos institutos se alimentan en aportaciones y comparten un comodín excepcional, la base de negociación que aplico desde las técnicas de Harvard. Un proceso de mediación lleva implícita negociación, y desde la negociación colaborativa se puede, si es necesario, incorporar mediación de la mano de un mediador, ya que la practica colaborativa implica un trabajo en red de diferentes `profesionales. para mas información, se puede consultar mi pagina
http://www.abogaciacolaborativaymediacion.es
De otro lado, mi visión de la mediación, nutrida en la practica y el estudio multidisciplinar desde hace años, además del trabajo científico en mi Tesis Doctoral enfocada a la mediación desde Derecho Constitucional , me lleva a la conclusión que siendo la Mediación un proceso donde prima la flexibilidad y puede adaptarse a diferentes interpretaciones y praxis (hay diversas escuelas), la función del mediador es ser el catalizador del proceso comunicacional, experto en habilidades y técnicas de comunicación; de hecho, hay magníficos mediadores que no son licenciados en Derecho, siendo lo mas general que el protagonismo del abogado sea el asesoramiento del cliente con relación a lo ocurrido en las sesiones de mediación y un papel protagonista para la redacción del acuerdo. Pero el mediador es esa figura que puede incluso “desaparecer” porque las partes van tomando las riendas y el protagonismo en el proceso. Eso es la esencia del proceso de mediación, puro y duro, donde partes y mediador (sin letrados) interactúan en confidencialidad, salvando los escollos de una comunicación deficiente y tratando de desgranar el conflicto.
Dicho esto, en el articulo me refiero a un caso complejo de mediación empresarial, y en estos supuestos, las fronteras entre la mediación y el derecho colaborativo se difuminan y son permeables, pues en cuestiones técnicas complejas que requieren una cualificación y asesoría jurídica muy especializada al caso, parece mas oportuno que el escenario sea de la negociación colaborativa, partes y letrados en conjunto cooperando en un trabajo de equipo, pudiendo intervenir otros profesionales, tales como peritos o mediadores si llega el caso. Esa es la esencia del Derecho Colaborativo.
He visto un video sobre Mediación de la fundación Signun, y es coherente con lo argumentado por Fernando Rodríguez Prieto, porque la sesión de mediación responde a lo que el defiende, los letrados participan y , las partes … asisten casi como meros espectadores. Y eso es lo que presencié en el practicum que da pie al artículo. Lo respeto, no lo comparto, sencillamente es otro punto de vista.
Respeto, que no califico de error, este interpretación. Afortunadamente, no estamos en una disciplina de rigor matemático, es posible un abanico de opciones. No me atrevería y, mucho menos sin conocer al profesional, a calificar de error un comentario, visión o articulo. Lo primero que tenemos que hacer es ser honestos con el espíritu de la mediación… , la cooperación y la ASERTIVIDAD. Además, me pregunto, las tormentas de ideas…¿ Para que sirven? Todas las ideas pueden funcionar, pueden encajar, todas las posiciones, las interpretaciones. Por lo tanto, aprendamos desde la asertividad, a respetar todos los puntos de vista, pues solo entonces seremos coherentes con el espíritu de la mediación.
¿Hemos visto el mismo vídeo? Busco el rato para contestar.
Está bien la aclaración de la autora de que la negociación colaborativa es compatible con la mediación. Que desde la negociación colaborativa se puede si es necesario incorporar una mediación.
Sin embargo insiste en algunas opiniones que, en mi opinión, están equivocadas. Dice que es lo más general que el protagonismo del abogado se limite a asesorar al cliente después de las sesiones y a redactar el acuerdo. Y que en la esencia del proceso de mediación, puro y duro (¿por qué duro?) interactúan sólo partes y mediador, sin letrados. No es esto, son embargo, lo más frecuente en los países donde la mediación se utiliza más y donde ésta cuenta con más tradición y recorrido, como los anglosajones. Yo puedo aportar la experiencia de casi 200 mediaciones administradas por Signum, en muchas de las cuales han participado letrados. En la gran mayoría de los casos esa participación ha sido muy positiva, y no ha significado que las partes del conflicto se hayan visto ninguneadas. La autora puede se apoya para defender su visión en su propia experiencia, de la que que se dice (y no lo pongo en duda) que está bien nutrida. Pero ni nuestra experiencia ni la suya tienen elpeso suficiente como para destruir la evidencia de que en la mayoría de las mediaciones que se celebran en el mundo no se excluye a los letrados.
Por otra parte, si la autora defiende esa posición y a la vez admite que puede compatibilizarse la negociación colaborativa con la mediación. Entonces, comenzada ésta ¿deben salir los letrados de la escena? ¿O será uno de esos supuestos en los que em mediador se limita “a ser ser vocero de las propuestas de los abogados”? ¿Y qué sentido tendría entonces su intervención?
Tampoco estoy conforme con la opinión de la autora de que en cuestiones técnicas complejas que requieran asesoría jurídica sea preferible la negociación colaborativa, y se quede la mediación de suplente. Aunque es coherente con la preferencia de la autora de sacar a los letrados del proceso de mediación. En los Estados Unidos, por ejemplo, entre las 1.000 mayores empresas (Fortune 1000), según la encuesta de 2013, cerca del 80% de ellas usaban la mediación frecuente o muy frecuentemente ¿Significa que sus asuntos no eran técnicamente complejos? ¿O que en los que lo fueran no usaban la mediación? Me parece más que dudoso.
A mí me ha sorprendido que la autora diga que en el vídeo de Signum (que puede verse en http://www.fundacionsignum.org en dos versiones, extensa y resumida) se produzca lo que presenció en el practicum que relaciona, es decir, que los mediadores nos limitábamos a ser voceros de las propiestas de cada abogado, y que en su opinión las partes asistían como meros espectadores ¿Estamos hablando del mismo vídeo? Invito a los lectores a que lo vean y se formen su propia opinión.
Pero más me ha sorprendido que la autora me reproche falta de respeto ¡y de empatía! Por disentir se sus opiniones. Comprendo que en este país existe aún poca costumbre de debatir, que tal vez nos pesa una historia de siglos de dogmas incuestionables, inquisición y censuras. Pero es preciso que vayamos perdiendo ese miedo. Si no comparto una opinión y me parece errónea, lo puedo decir sin que eso suponga faltar el respeto a quien opine así. Y de la misma forma, con la misma profesionalidad, debo admitir que quien no comparte mi opinión lo diga y lo explique. Y puedo hacerlo, sin hostilidad, precisamente porque ando bien de empatía. Conviene al respecto leer la definición y explicación de lo que es empatía (puede usarse Google, por ejemplo, para ello). Los lectores que lo hagan entenderán que, precisamente por ello, me resulte chocante que me imputen falta de empatía.
Estoy de acuerdo con este comentario y es importante que quede claro: EN LAS MEDIACIONES NO SOLO PUEDEN PARTICIPAR LOS ABOGADOS, SINO QUE EN MUCHAS DE ELLAS (depende de la materia, el conflicto, las posiciones iniciales, el origen, por ejemplo si vienen de derivación judicial, y un largo etc) ESA PARTICIPACIÓN SERÁ IMPRESCINDIBLE.
Yo al leer el post nunca he tenido esa idea excluyente que comentas Fernando. La autora comenta un caso concreto pero no generaliza. Además si uno va a su web profesional rápidamente te das cuenta de que apuesta por ambas disciplinas- ADRs como complementarias.
En mi opinión particular hay que estar al caso concreto y dado que la mediación es flexible nos permite adoptar en cada caso lo más conveniente.
Tomas, explico lo que me parece en un nuevo comentario. Me remito a ello. Gracias!
Me parece un error desembocar en una aparente dicotomía (¿abogados en las sesiones de mediación sí, no?), que en ningún caso se merece la línea argumental, ni la praxis, de María Gracia ni de Fernando.
“Según el contexto, la mediación puede asumir formas prácticas y significados diferentes, por eso se debe salir de una definición unívoca y de sus límites.” X Congreso Mundial de Mediación, Genova, Italia. En mi opinión, una posición, la de entender la Mediación en una conceptualización amplia, que ha sido una de las primeras conclusiones a las que se ha llegado en el Foro de Mediación y márgenes de aplicación del Congreso italiano, también es aplicable en la categorización de los protocolos a seguir.
“Los ADR deberían de comprenderse como un recurso modular, que puede ser secuencial o escalable, en función de ámbitos y situaciones específicas. Serán los operadores de conflictos (no solo los mediadores) los que deberán considerar cuál o cuáles son los adecuados a la fase en que se encuentre cada conflicto en particular y explicarlo a las partes para que estas puedan tomar una decisión informada acerca de la idoneidad de la modalidad y protocolo a seguir. Lo que es inexcusable es que todos los actores sepan -con certeza- en que modalidad se encuentran en cada momento.” http://www.diariojuridico.com/la-mediacion-no-puede-definirse-de-forma-univoca
¿Sí o no?…depende.
Muy de acuerdo contigo, Andrés.